Захист від недобросовісного працівника: звільнення за результатами випробування

Акценти статті:

• у яких випадках випробний термін не встановлюється;
• порядок звільнення за результатами випробування;
• дотримання строків звільнення.

У публікації «Як захиститися від недобросовісного працівника при прийнятті на роботу» ми розглянули особливості відмови працівникові у прийманні на роботу. Звільнення працівника, який не витримав випробування, можна назвати одним із найбільш дискусійних питань щодо припинення трудових відносин. Як і в багатьох інших ситуаціях, причина цього – недостатня визначеність окремих правових норм. З огляду на цю обставину судові позови у зв’язку зі звільненням працівників, які не пройшли випробування, є досить поширеними. Тож розглянемо, які нюанси має врахувати роботодавець у цій ситуації.

Коли встановлюють випробування

Відповідно до ст. 26 КЗпП під час укладення трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається.

Випробний термін установлюється власником або вповноваженим ним органом для перевірки професійної компетентності нового працівника під час виконання дорученої йому роботи.

Установлений працівникові під час прийняття на роботу випробний термін означає, що такого працівника прийнято на постійну роботу, але з певною умовою.

Період проходження випробування не можна вважати тимчасовою роботою, оскільки в разі успішного проходження випробування не потрібно додатково видавати наказ (розпорядження) про прийняття працівника на роботу.

Якщо працівник не витримав випробування, то звільнення відбувається на підставі п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП – з ініціативи власника або вповноваженого ним органу в разі встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

Умова про випробування має бути зазначена в трудовому договорі та наказі про прийняття працівника на роботу. Недотримання такого порядку може призвести до визнання трудового договору таким, що укладений на загальних підставах (без установлення будь-якого випробування).

У листі Мінсоцполітики від 04.04.12 р. № 54/06/ 187-12 зазначено, що умова про випробування вважається законною в разі, якщо вона:

• унесена в трудовий договір, письмово оформлена й повторена в наказі про прийняття на роботу;
• обумовлена в заяві про прийняття на роботу та повторена в наказі про прийняття на роботу;
• не обумовлена в заяві про прийняття на роботу, але внесена в наказ про прийняття на роботу, з яким працівник ознайомлений під підпис після початку роботи та не заперечував проти цього.

Коли не можна встановлювати випробування

Згідно зі ст. 26 КЗпП випробування не встановлюється в разі прийняття на роботу:

• осіб, які не досягли 18 років;
• молодих робітників після закінчення професійних навчально-виховних закладів;
• молодих спеціалістів після закінчення вищих навчальних закладів;
• осіб, звільнених у запас із військової чи альтернативної (невійськової) служби;
• інвалідів, направлених на роботу відповідно до рекомендації медико-соціальної експертизи;
• осіб, обраних на посаду;
• переможців конкурсного відбору на заміщення вакантної посади;
• осіб, які пройшли стажування під час прийняття на роботу з відривом від основної роботи;
• вагітних жінок;
• одиноких матерів, які мають дитину віком до 14 років або дитину-інваліда;
• осіб, з якими укладається строковий трудовий договір строком до 12 місяців;
• осіб, прийнятих на тимчасові та сезонні роботи;
• внутрішньо переміщених осіб;
• в іншу місцевість і переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію;
• в інших випадках, якщо це передбачено законодавством.

Застосовуючи зазначені норми, слід звернути увагу на таке.

Визначення поняття «одинока мати» нормативні документи не містять. Утім, постановою Пленуму Верховного Суду України від 06.11.92 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено, що одинокою матір’ю вважається:

• жінка, яка не перебуває у шлюбі та у свідоцтві про народження дитини якої немає запису про батька дитини або запису про батька, зробленого в установленому порядку за вказівкою матері;
• вдова;
• інша жінка, яка виховує й утримує дитину сама (жінка, яка не перебуває й не перебувала у шлюбі, але батько дитини зазначений у свідоцтві про народження).

Розлучені жінки, які фактично виховують і утримують дітей самі за наявності в них батька, можуть бути визнані одинокими матерями за умови встановлення факту неучасті батька у вихованні й утриманні дітей (наприклад, якщо він позбавлений батьківських прав або не сплачує аліментів).

Отже, гарантії ст. 26 КЗпП стосуються тих одиноких матерів, в яких є дитина віком до 14 років або дитина-інвалід. Вік дитини-інваліда може бути будь-яким, але меншим ніж 18 років.

В інших випадках, якщо КЗпП установлено пільги або гарантії для жінок, зокрема одиноких матерів, вони зазвичай поширюються й на одиноких батьків. Проте у ст. 26 КЗпП це не передбачено. Тому батькам, які виховують дітей без матері, випробний строк установити можуть.

Статус внутрішньо переміщених осіб визначається Законом від 20.10.14 р. № 1706-VII «Про забезпечення прав і свобод внутрішньо переміщених осіб» (далі – Закон № 1706).

Внутрішньо переміщеною особою є громадянин України, іноземець або особа без громадянства, яка перебуває на території України на законних підставах та має право на постійне проживання в Україні, яку змусили залишити або покинути своє місце проживання в результаті або з метою уникнення негативних наслідків збройного конфлікту, тимчасової окупації, повсюдних проявів насильства, порушень прав людини та надзвичайних ситуацій природного чи техногенного характеру.

Факт внутрішнього переміщення підтверджується довідкою про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи, що діє безстроково, крім випадків, передбачених ст. 12 Закону № 1706.

Тимчасовими робітниками (для них також не встановлюється випробування) є робітники, прийняті на роботу строком до двох місяців, а для заміщення тимчасово відсутніх працівників – до чотирьох місяців (п. 1 Указу Президії Верховної Ради СРСР від 24.09.74 р. № 311-IX «Про умови праці тимчасових робітників і службовців»).

Сезонні робітники – це робітники, зайняті на сезонних роботах, тобто роботах, які внаслідок природних і кліматичних умов виконуються не цілий рік, а протягом певного періоду (сезону), що не перевищує шести місяців (п. 1 Указу Президії Верховної Ради СРСР від 24.09.74 р. № 310-IX «Про умови праці робітників і службовців, зайнятих на сезонних роботах»). Список сезонних робіт і сезонних галузей затверджено постановою КМУ від 28.03.97 р. № 278.

Зверніть увагу: випробування встановлюється тільки в разі прийняття на роботу. У разі переведення на іншу роботу випробування не встановлюється.

Установлення випробування у вищеперелічених випадках загрожує роботодавцеві судовими позовами, якщо особу буде звільнено за результатами випробування, та поновлення її на роботі з відшкодуванням середнього заробітку за вимушений прогул (ч. 2 ст. 235 КЗпП).

Однак відмова претендента від установлення випробного строку (крім випадків, коли випробування не встановлюється) є правомірною підставою для відмови у прийнятті на роботу. Адже роботодавець має право запропонувати таку умову.

Яким може бути строк випробування

Строк випробування не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням із профспілкою, – шести місяців. Максимальний строк випробування для робітників становить один місяць.

Однак відповідно до ч. 3 ст. 27 КЗпП до строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював незалежно від причини.

Зверніть увагу, що до 12.06.16 р. (набрання чинності Закону від 17.05.16 р. № 1367-VIII «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України щодо випробування при прийнятті на роботу», далі – Закон № 1367) строк можна було продовжити, якщо працівник був відсутній на роботі у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю або з інших поважних причин.

Зараз цей строк обов’язково продовжується в разі відсутності працівника з будь-яких причин. Про продовження строку випробування видається наказ, у якому вказується причина продовження та кінцева дата строку випробування.

Однак відсутність на роботі без поважних причин є підставою для звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП (прогул, у т. ч. відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин). Тобто працівника можна звільнити також з інших підстав, крім передбачених п. 11 ст. 40 КЗпП, оскільки під час випробування на нього поширюється законодавство про працю (ч. 2 ст. 26 КЗпП). Рішення щодо поважності причин відсутності на роботі приймає роботодавець на підставі письмових пояснень працівника.

Розірвання трудового договору за результатами випробування

Якщо працівник після закінчення строку випробування продовжує працювати, то згідно зі ст. 28 КЗпП він вважається таким, що витримав випробування.

У разі успішного проходження випробування не вимагається оформлення власником або вповноваженим ним органом відповідного наказу (розпорядження) про прийняття працівника на роботу (як такого, що пройшов випробування).

Надалі розірвання трудового договору з таким працівником може здійснюватися лише на загальних підставах. Якщо ж протягом строку випробування адміністрація підприємства виявить невідповідність працівника дорученій йому роботі, у роботодавця виникає право припинити трудові відносини з таким працівником до закінчення строку випробування.

До 12.06.16 р. у такому разі у відповідному наказі (розпорядженні) як підстава для звільнення зазначалася саме ст. 28 КЗпП. Але згідно із Законом № 1367 ч. 1 ст. 40 КЗпП доповнено новим пунктом 11 щодо розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця в разі встановлення невідповідності працівника посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

Тобто на сьогодні у разі розірвання трудового договору за п. 11 ст. 40 КЗпП мають ураховуватися всі положення КЗпП про встановлені для працівників гарантії, передбачені ч. 3 ст. 40, ст. 184, 186¹ КЗпП тощо.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП не допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці.

Відповідно до ст. 184 КЗпП за ініціативою роботодавця (крім випадків повної ліквідації підприємства) не допускається звільнення:

• вагітних жінок;
• жінок, які мають дітей віком до 3 років;
• жінок, які мають дітей, старших 3 років, і перебувають у відпустці без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більше як до досягнення дитиною шестирічного віку (cт. 179 КЗпП);
• одиноких матерів за наявності дитини віком до 14 років або дитини-інваліда.

Згідно зі ст. 186¹ КЗпП гарантії, установлені ст. 184 КЗпП, поширюються також на батьків, які виховують дітей без матері (у т. ч. у разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), а також на опікунів (піклувальників), одного з прийомних батьків, одного з батьків-вихователів.

Зверніть увагу: підставою для розірвання трудового договору є невідповідність працівника займаній посаді, на яку його було прийнято. Якщо під час випробування працівника було переведено на іншу посаду, випробування вважатиметься завершеним, адже він уже не обійматиме посади, на відповідність якій його випробовували.

Виходячи з вищезазначеного, можна зробити висновок, що припинення трудових відносин із працівником, який не витримав випробування:

• вважається розірванням трудового договору з ініціативи роботодавця;
• здійснюється в разі встановлення невідповідності працівника дорученій йому роботі;
• можливе лише до закінчення строку випробування.

Що ж являє собою встановлення невідповідності працівника посаді (роботі), на яку він приймається? Суди зазвичай визнають, що роботодавець наділений повноваженнями самостійно визначати чинники, які перешкоджають продовженню трудових відносин із працівником, шляхом перевірки відповідності як його професійних, так і моральних та інших якостей вимогам, які висуваються до виконання дорученої роботи.

Водночас у судових рішеннях має місце і протилежна думка про те, що підставою для звільнення за результатами випробування може бути тільки невідповідність працівника посаді, на яку він прийнятий, як вона розуміється в п. 2 ст. 40 КЗпП, тобто якщо неналежне виконання трудових обов’язків є наслідком недостатньої кваліфікації або стану здоров’я, які свідчать про відсутність вини працівника.

Тому задля запобігання конфліктів та правомірного звільнення за п. 11 ст. 40 КЗпП роботодавець має встановити чіткі критерії, за якими оцінюватиметься можлива невідповідність працівника дорученій йому роботі, закріпити їх у нормативних актах підприємства (положення про проходження випробування, посадові інструкції тощо), а також обов’язково довести цю інформацію до відома працівника під час укладення трудового договору.

На період випробування доцільно визначити працівникові певні завдання. Перед закінченням випробування власник або вповноважений ним орган повинен вимагати звіти про виконання поставлених завдань.

Підставою для видавання наказу (розпорядження) можуть слугувати службові (доповідні) записки, акти оцінювання виконуваної роботи, висновки за результатами випробування, складені безпосереднім керівником, інші документи, що можуть підтвердити факт невідповідності працівника виконуваній роботі.

Рішення про випробування ухвалюється на підставі висновку, що оформлюється за результатами випробування.

Завдання, визначені для працівника на період випробування, та висновок за результатами випробування заносяться до особової справи працівника незалежно від результату випробування.

Для уникнення проблем, пов’язаних з установленням випробного терміну, доцільно, щоб рішення щодо потенційних працівників ухвалювала спеціальна комісія.

Якщо протягом строку випробування виникнуть інші підстави для звільнення працівника, у наказі (розпорядженні) має бути посилання на відповідну норму КЗпП.

Також необхідно врахувати, що в період випробування на працівників поширюється законодавство про працю (ч. 2 ст. 26 КЗпП). Цю норму слід розглядати не тільки з точки зору обов’язкового дотримання прав і гарантій, установлених для працівника чинним законодавством (оплата праці нарівні з іншими постійними працівниками, які обіймають аналогічні посади, право на відпустку, оплату тимчасової непрацездатності тощо), а й із позиції можливого притягнення працівника до дисциплінарної та іншої відповідальності, у тому числі розірвання трудового договору з ініціативи адміністрації в разі порушення посадових обов’язків або трудової дисципліни, прогулу, а також звільнення з будь-яких інших причин за наявності достатніх на те підстав.

Тож можемо виділити важливі заходи, вжиття яких роботодавцем допоможе забезпечити правомірність припинення трудових відносин у разі звільнення працівника як такого, що не пройшов випробування:

• закріплення у внутрішніх нормативних актах підприємства процедури проходження випробування на підприємстві (у т. ч. критеріїв оцінювання роботи, порядку визначення невідповідності працівника дорученій роботі тощо);
• установлення чітких критеріїв оцінювання трудової діяльності працівника в період випробування;
• зазначення умови щодо встановлення строку випробування в трудовому договорі із працівником, наказі про прийняття на роботу, особовій картці, обов’язкове ознайомлення працівника як із вищезгаданими документами щодо його прийняття на роботу, так і з документами, що регламентують проходження випробування;
• докладне документальне фіксування виявлених протягом строку випробування фактів, що підтверджують невідповідність працівника дорученій йому роботі;
• дотримання строків і гарантій, установлених для розірвання трудового договору.

Документи, на підставі яких ухвалюватиметься рішення про звільнення працівника, мають не тільки фіксувати факт, що працівник не впорався з покладеними на нього обов’язками, а й містити перелік конкретних зауважень щодо роботи працівника.

Порядок звільнення

За будь-яких обставин звільнення можливе лише до закінчення строку випробування. Якщо цей строк пропущено, звільнення за п. 11 ст. 40 КЗпП неможливе.

Більше того, відповідно до ч. 2 ст. 28 КЗпП звільненню має передувати письмове попередження працівника з боку адміністрації підприємства за три дні до цієї події. Оформлюється повідомлення в довільній формі під підпис працівника.

Через три дні після отримання працівником повідомлення (але до закінчення строку випробування) видається наказ про звільнення з роботи за п. 11 ст. 40 КЗпП та вноситься запис до трудової книжки.

Запис про випробування в трудовій книжці працівника не робиться. У ній зазначається число, з якого розпочалися трудові відносини, тобто початок випробування (фактична дата прийняття на роботу), та дата звільнення.

Як передбачено ст. 47 КЗпП, у разі звільнення працівника з ініціативи роботодавця він зобов’язаний у день звільнення видати працівникові копію наказу про звільнення з роботи (в інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника), видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені ст. 116 КЗпП (зарплата, грошова компенсація за невикористану відпустку тощо). Обов’язковості виплати роботодавцем вихідної допомоги в такому випадку не передбачено, однак така допомога може виплачуватися, якщо це обумовлено колективним договором.

Відповідальність

У разі недотримання порядку оформлення випробування, його результатів, недотримання строків випробування працівник може в судовому порядку домогтися не тільки поновлення на роботі через незаконне звільнення, але й отримання компенсації за час вимушеного прогулу на підставі ч. 2 ст. 235 КЗпП.

Крім того, скарга працівника може стати підставою для проведення перевірки Держпраці.

Якщо власник або вповноважений ним орган не дотримується визначеного законодавством порядку застосування випробного строку, його може бути притягнуто до відповідальності за ст. 265 КЗпП за порушення законодавства про працю – штраф у розмірі мінімальної заробітної плати (3 723 грн. у 2017 році).

Висновки

Для того щоб роботодавцю не довелося виплачувати недобросовісному працівникові середній заробіток за вимушений прогул, слід чітко дотримуватися порядку і строків проходження працівником випробування. Особливу увагу слід приділити документальному оформленню випробування та результатів його проходження задля запобігання конфліктної ситуації.