Приховані трудові правовідносини: чим ризикує роботодавець?

Із цієї статті ви дізнаєтеся:

• у чому відмінність трудового договору від цивільно-правового договору (далі – ЦПД) про виконання робіт (надання послуг);
• які ризики існують для роботодавця в разі укладення з фізособою цивільно-правового договору замість трудового;
• яка судова практика із цього питання.

Що можна зробити на практиці: якщо необхідно укласти з фізособою ЦПД – грамотно скласти цей договір, користуючись нашими матеріалами.

Чому ця тема актуальна?

Зараз дуже популярна тема про так звані приховані трудові правовідносини. Ідеться про укладення ЦПД з фізособами і про визнання таких договорів трудовими.

Актуальність теми можна пояснити трьома причинами:

• сьогодні штрафи за порушення трудового законодавства дуже великі;
• мораторій на проведення перевірок не поширюється на перевірки трудових відносин;
• за останній час почастішали випадки визнання ЦПД трудовими договорами.

У чому відмінність між трудовим договором і ЦПД?

Спершу розберемося, коли роботодавцеві (юрособі або фізособі-підприємцеві) слід укладати трудовий договір, а коли – ЦПД.

Зазвичай трудовий договір укладають у тих випадках, коли роботодавцеві необхідно, щоб виконувалася робота за певною посадою, спеціальністю. Причому, як правило, ця робота йому потрібна постійно.

А ЦПД на виконання робіт (надання послуг) найчастіше укладають, коли такі роботи або послуги носять разовий характер. Наприклад, необхідно відремонтувати обладнання, що вийшло з ладу, і для цих цілей підприємство уклало ЦПД з підприємцем, який займається таким ремонтом. Тобто в цьому випадку підприємству потрібний не сам процес роботи (щодня, у визначені години), а її результат – працююче обладнання. І яким чином підприємець цього досягне (працюватиме вдень або вночі; самостійно або залучаючи до процесу своїх найманих працівників, а можливо, і субпідрядників) для підприємства не важливо.

Це загальне правило, за яким відрізняють трудовий договір від ЦПД. Але на практиці не все так просто. Іноді не відразу можна відрізнити ЦПД від трудового договору. Наприклад, існує такий різновид трудового договору, як строковий трудовий договір – він багато в чому схожий із ЦПД.

Роз'яснення Мінсоцполітики з питання про відмінність між ЦПД і трудовим договором можна знайти в таких листах:

• від 16.05.11 р. № 151/06/186-11;
• від 20.04.12 р. № 64/06/187-12;
• від 06.09.12 р. № 2602/1/18/12-зв.

Для наочності наведемо в таблиці основні відмітні ознаки двох видів договорів.

Нюанси роботи за ЦПД з підприємцем

Припустимо, роботодавець вибирає, який договір йому укласти з фізособою (не підприємцем): ЦПД чи строковий трудовий для виконання певної роботи.

З фінансової точки зору особливої різниці немає – як видно з вищенаведеної таблиці, ставки оподаткування доходів за ЦПД і заробітної плати за трудовим договором особливо не розрізняються. Але з виконавцем за ЦПД роботодавцеві набагато простіше будувати відносини. Адже роботодавець «необтяжений» обширними обов'язками, передбаченими трудовим законодавством. Та й «розлучитися» з такою фізособою за необхідності набагато простіше, ніж з найманим працівником.

Якщо ж ЦПД укладається з фізособою, яка має статус підприємця, то в цьому випадку роботодавець може заощадити кошти. Адже правила оподаткування виплат за таким договором відрізнятимуться від вищезгаданих у таблиці. Так, при виплаті доходу за ЦПД підприємцеві замовник цих робіт (послуг) має право не нараховувати (не утримувати):

• ЄСВ – за умови, що виконувані підприємцем роботи (послуги, що надаються) відповідають видам діяльності, зазначеним у витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців і громадських формувань (далі – ЄДР) (п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону від 08.07.10 р. № 2464-VI, далі – Закон № 2464);
• ПДФО – якщо виконавець надасть документ, що підтверджує його підприємницький статус (п. 177.8 Податкового кодексу, далі – ПК), – для підприємців-загальносистемників; пп. 165.1.36, п. 297.1 ПК – для підприємців-єдинників);
• військовий збір (підстава – п. 161 підрозд. 10 розд. ХХ ПК).

Важливий нюанс! Припустимо, ЦПД укладений із фізособою-підприємцем, який одночасно є на цьому ж підприємстві найманим працівником. У такому разі дуже небажано, щоб види діяльності підприємця і робота, що виконується ним за трудовим договором, збігалися (або були схожими). Такий висновок випливає з визначення самозайнятої особи, наведеного в пп. 14.1.226 ПК. Якщо все ж таки ЦПД укладений із фізособою таким чином, то є ризик, що виплачені підприємцеві доходи за цим договором будуть розцінені не як підприємницькі, а як «зарплатні». Відповідно, будуть донараховані суми ПДФО та ЄСВ, військового збору, а також штрафи і пеня.

У чому ризики укладення з фізособою ЦПД

Як ми вже зазначали вище, ЦПД з фізособами часто знаходяться «під прицілом» контролюючих органів. Але не тільки в цьому ризик для роботодавця (особливо якщо він маскує дійсні трудові відносини цивільно-правовим договором). Розглянемо, які небезпеки може нести в собі ЦПД і від кого можна чекати неприємностей.

1. Спори з фізособами, які прагнуть довести, що в них з роботодавцем були саме трудові, а не цивільні правовідносини. Не дивно, що таких спорів немало (наприклад, див. ухвалу ВАСУ від 28.02.13 р., ЄДРСР, реєстр. № 29748939): адже працівники, з якими укладено ЦПД замість трудового договору, фактично позбавлені всіх гарантій, що належать їм за трудовим законодавством.

Негативні наслідки для роботодавця:

• подання працівником до суду позову з вимогами про відновлення справедливості (у т. ч. запису в трудовій книжці), донарахування сум, що належать йому (у т. ч., можливо, середнього заробітку на підставі ст. 233, 235 КЗпП);
• вірогідність застосування до роботодавця штрафних санкцій за порушення трудового законодавства на підставі ст. 265 КЗпП і до його посадових осіб – на підставі ст. 41 КУпАП.

2. Спори з контролюючими органами. Контроль за дотриманням трудового законодавства покладено на органи Держпраці ст. 259 КЗпП. Ця ж стаття дає право контролю за дотриманням трудового законодавства органам ДФС – у цілях перевірки дотримання податкового законодавства. Саме ці органи найчастіше в ході проведення перевірок визнають укладені роботодавцем ЦПД трудовими договорами. Чим це чревато, розглянемо докладніше.

Органи ДФС (наприклад, ухвала ВАСУ від 22.01.15 р., ЄДРСР, реєстр. № 42538507).

Негативні наслідки для роботодавця:

• донарахування суми ПДФО і військового збору, якщо трудовим визнано ЦПД, укладений з підприємцем, і штрафних санкцій за несвоєчасну сплату цього податку (штраф у розмірі 25 % суми податку, що належить до сплати до бюджету). Підстава – ст. 54, 127, п. 177.8 ПК;
• штраф за подання недостовірної звітності з ПДФО на підставі ст. 119 ПК – у розмірі 510 грн. (1 020 грн. – при повторному правопорушенні, допущеному протягом року);
• донарахування суми ЄСВ до рівня мінімального внеску (тобто нарахування його на суму, розмір якої не менше від МЗП, якщо сума нарахованого фізособі доходу була менша, ніж МЗП). Підстава – ч. 5 ст. 8 Закону № 2464;
• застосування штрафних санкцій з ЄСВ (за несвоєчасно сплачену суму ЄСВ – штраф у розмірі 10 % донарахованої органом ДФС суми за кожний повний або неповний звітний період, але не більше 50 %). Підстава – п. 3 ч. 11 ст. 25 Закону № 2464;
• нарахування пені за донарахованими органом ДФС сумами: стосовно ЄСВ – у розмірі 0,1 % суми недоплати за кожний день прострочення на підставі ч. 10 ст. 25 Закону № 2464; стосовно суми ПДФО – у розмірі 120 % річної облікової ставки НБУ на підставі ст. 129 ПК.

Органи Держпраці (наприклад, постанова Апеляційного суду Рівненської обл. від 24.06.16 р., ЄДРСР, реєстр. № 58535711 (далі – Постанова № 58535711); постанова Черкаського окружного адміністративного суду від 01.06.16 р., ЄДРСР, реєстр. № 58102455).

Негативні наслідки для роботодавця:

• застосування штрафу до суб'єкта господарювання на підставі ст. 265 КЗпП. Ця стаття передбачає штраф у розмірі 30 МЗП за кожного працівника, допущеного до роботи без укладення з ним трудового договору (з 01.12.16 р. сума штрафу становитиме 48 000 грн.);
• застосування адміністративного штрафу до посадових осіб підприємства або до роботодавця-підприємця на підставі ст. 41 КУпАП у розмірі від 500 до 1 000 НМДГ (від 8 500 до 17 000 грн.) за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення з ним трудового договору (контракту).

Також хочемо завважити, що для фізособи, яка не має статусу підприємця і регулярно виконує роботи за ЦПД, є ризик визнання такої діяльності підприємницькою і застосування адмінвідповідальності на підставі ст. 164 КУпАП. За ведення господарської діяльності без державної реєстрації ця стаття КУпАП передбачає штраф у розмірі від 1 000 до 2 000 НМДГ (від 17 000 до 34 000 грн.) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини, грошей, отриманих у результаті неправомірних дій.

Аналіз типових помилок

Відразу скажемо, що залежно від конкретної ситуації судові рішення можуть бути як на користь суб'єкта господарювання, що уклав із фізособою ЦПД, так і проти нього, якщо суд визнає ЦПД трудовим договором. Багато в чому такі рішення залежать від того, що передбачено цим договором, чи є в ньому ознаки трудових відносин.

Хочемо звернути вашу увагу на декілька судових рішень, у яких суб'єктами господарювання були допущені помилки при укладенні ЦПД, а саме:

• із фізособою був укладений ЦПД на виконання нею обов'язків головного бухгалтера. Водночас у штатному розписі цього підприємства була посада головного бухгалтера. Крім того, облік робочого часу цієї фізособи був зафіксований у табелях обліку робочого часу підприємства. Суд розцінив такий ЦПД трудовим договором (Постанова № 58535711);
• в укладеному ЦПД на виконання робіт не були встановлені строки виконання робіт, а також не був зазначений результат робіт, їх обсяг, місце виконання. Тобто договір містив тільки загальні фрази про виконання робіт. Акти виконаних робіт містили посилання на посадові інструкції. Природно, суд розцінив такі відносини трудовими (постанова Черкаського окружного адміністративного суду від 01.06.16 р., ЄДРСР, реєстр. № 58102455);
• між підприємством і фізособою був укладений договір на надання послуг технічного супроводу діяльності порталу, зокрема на створення і ведення бази даних. Водночас ця людина працювала на тому ж підприємстві за трудовим договором і виконувала фактично ті ж функції, що й за ЦПД. Суд визнав, що укладений ЦПД – удавана операція, укладена в цілях зменшення фонду оплати праці та ухилення від сплати відповідних податків (ухвала ВАСУ від 05.11.13 р., ЄДРСР, реєстр. № 35361146);
• за умовами ЦПД на надання бухгалтерських послуг виконавець-фізособа зобов'язаний був виконувати службові доручення за вказівкою головного бухгалтера підприємства (тобто фактично підкорятися йому). При наданні послуг виконавець також зобов'язаний був керуватися внутрішніми положеннями та інструкціями підприємства. Тому суд визнав, що фактично виконавець послуг зобов'язаний був за умовами договору підкорятися правилам внутрішнього трудового розпорядку підприємства, а отже, це були трудові, а не цивільно-правові відносини (ухвала ВАСУ від 07.02.12 р., ЄДРСР, реєстр. № 21785425);
• предметом ЦПД із фізособою були зазначені послуги сторожа. Тобто предметом договору був процес роботи, а не кінцевий результат. Відповідно до цього договору фізособа систематично виконувала певні трудові функції (сторожа). Крім того, виконання певних робіт (послуг), згідно із законодавством про ліцензування, потребує наявності ліцензії, зокрема – на охоронну діяльність (на відміну від виконання обов'язків охоронця на підставі трудового договору), а у виконавця за ЦПД такої ліцензії не було. Ці факти стали причиною визнання судом цього ЦПД трудовим договором (ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 08.11.16 р., ЄДРСР, реєстр. № 62560797).

Рекомендації

• При укладенні ЦПД остерігайтеся підміни трудових правовідносин цивільно-правовими. Це може зіграти з вами злий жарт: адже наслідки можуть бути досить серйозними – і ми розглянули їх у цій консультації.
• Зважуйте всі «за» і «проти», перш ніж укласти ЦПД замість трудового договору. Якщо вам потрібен тимчасовий працівник, ви можете укласти з ним строковий трудовий договір – це прямо передбачено КЗпП.
• При підготовці тексту ЦПД на виконання робіт (надання послуг) із фізособою не ставтеся до цього формально, а чітко прописуйте в договорі всі істотні умови, що стосуються обсягу робіт, строків їх виконання, розмірів і порядку оплати.
• Не включайте до ЦПД умови, які належать до категорії трудових, зокрема про облік робочого часу виконавця за ЦПД за допомогою табеля, підпорядкування його правилам внутрішнього трудового розпорядку підприємства та іншим внутрішнім положенням підприємства.
• При оформленні відносин за ЦПД звертайте увагу на нюанси, які можуть викликати підозру у контролюючих органів при перевірці. Наприклад, якщо відносини із фізособою – тривалі, то щомісячна плата за виконані роботи (надані послуги) не може бути весь час однаковою. Адже вона залежить від обсягу виконаної роботи та інших чинників. А якщо плата з місяця в місяць одна й та сама, то це дуже схоже на заробітну плату. Або якщо у вас договір з підприємцем, то підозрілим може виглядати той факт, що він надає послуги (виконує роботи) тільки вашому підприємству.