Скрытые трудовые правоотношения: чем рискует работодатель?

Из этой статьи вы узнаете:

• в чем отличие трудового договора от гражданско-правового договора (далее – ГПД) о выполнении работ (оказании услуг);
• какие риски существуют для работодателя в случае заключения с физлицом гражданско-правового договора вместо трудового;
• какова судебная практика по данному вопросу.

Что можно сделать на практике: если необходимо заключить с физлицом ГПД – грамотно составить этот договор, пользуясь нашими материалами.

Почему эта тема актуальна?

Сейчас очень популярна тема о так называемых скрытых трудовых правоотношениях. Речь идет о заключении ГПД с физлицами и о признании таких договоров трудовыми.

Актуальность темы можно объяснить тремя причинами:

• сегодня штрафы за нарушения трудового законодательства очень велики;
• мораторий на проведение проверок не распространяется на проверки трудовых отношений;
• за последнее время участились случаи признания ГПД трудовыми договорами.

В чем различие между трудовым договором и ГПД?

Для начала разберемся, когда работодателю (юрлицу или физлицу-предпринимателю) следует заключать трудовой договор, а когда – ГПД.

Обычно трудовой договор заключают в тех случаях, когда работодателю необходимо, чтобы выполнялась работа по определенной должности, специальности. Причем, как правило, эта работа ему нужна постоянно.

А ГПД на выполнение работ (оказание услуг) чаще всего заключают, когда такие работы или услуги носят разовый характер. Например, необходимо отремонтировать вышедшее из строя оборудования и для этих целей предприятие заключило ГПД с предпринимателем, который занимается таким ремонтом. То есть в этом случае предприятию нужен не сам процесс работы (ежедневно, в определенные часы), а ее результат – работающее оборудование. И каким образом предприниматель этого достигнет (будет работать днем или ночью; самостоятельно или привлекая к процессу своих наемных работников, а может быть, и субподрядчиков) для предприятия не важно.

Это общее правило, по которому отличают трудовой договор от ГПД. Но на практике не все так просто. Иногда не сразу можно отличить ГПД от трудового договора. К примеру, существует такая разновидность трудового договора, как срочный трудовой договор – он во многом похож на ГПД.

Разъяснения Минсоцполитики по вопросу о различии между ГПД и трудовым договором можно найти в следующих письмах:

• от 16.05.11 г. № 151/06/186-11;
• от 20.04.12 г. № 64/06/187-12;
• от 06.09.12 г. № 2602/1/18/12-зв.

Для наглядности приведем в таблице основные отличительные признаки двух видов договоров.

Нюансы работы по ГПД с предпринимателем

Допустим, работодатель выбирает, какой договор ему заключить с физлицом (не предпринимателем): ГПД или срочный трудовой для выполнения определенной работы.

С финансовой точки зрения особой разницы нет – как видно из вышеприведенной таблицы, ставки налогообложения доходов по ГПД и заработной платы по трудовому договору особо не различаются. Но с исполнителем по ГПД работодателю намного проще строить отношения. Ведь работодатель не «обременен» обширными обязанностями, предусмотренными трудовым законодательством. Да и «расстаться» с таким физлицом при необходимости намного проще, чем с наемным работником.

Если же ГПД заключается с физлицом, имеющим статус предпринимателя, то в этом случае работодатель может сэкономить денежные средства. Ведь правила налогообложения выплат по такому договору будут отличаться от выше указанных в таблице. Так, при выплате дохода по ГПД предпринимателю заказчик этих работ (услуг) вправе не начислять (не удерживать):

• ЕСВ – при условии, что выполняемые предпринимателем работы (предоставляемые услуги) соответствуют видам деятельности, указанным в извлечении из Единого государственного реестра юридических лиц, физических лиц – предпринимателей и общественных формирований (далее – ЕГР) (п. 1 ч. 1 ст. 4 Закона от 08.07.10 г. № 2464-VI, далее – Закон № 2464);
• НДФЛ – если исполнитель представит документ, подтверждающий его предпринимательский статус (п. 177.8 Налогового кодекса, далее – НК) – для предпринимателей-общесистемщиков; пп. 165.1.36, п. 297.1 НК – для предпринимателей-единщиков);
• военный сбор (основание – п. 161 подразд. 10 разд. ХХ НК).

Важный нюанс! Допустим, ГПД заключен с физлицом-предпринимателем, которое одновременно является на этом же предприятии наемным работником. В таком случае очень нежелательно, чтобы виды деятельности предпринимателя и работа, выполняемая им по трудовому договору, совпадали (или были похожими). Такой вывод вытекает из определения самозанятого лица, приведенного в пп. 14.1.226 НК. Если все же ГПД заключен с физлицом таким образом, то есть риск, что выплаченные предпринимателю доходы по этому договору будут расценены не как предпринимательские, а как «зарплатные». Соответственно, будут доначислены суммы НДФЛ и ЕСВ, военного сбора, а также штрафы и пеня...

В чем риски заключения с физлицом ГПД

Как мы уже отметили выше, ГПД с физлицами зачастую находятся «под прицелом» контролирующих органов. Но не только в этом риск для работодателя (особенно если он маскирует истинные трудовые отношения гражданско-правовым договором). Рассмотрим, какие опасности может нести в себе ГПД и от кого можно ждать неприятностей.

1. Споры с физлицами, которые стремятся доказать, что у них с работодателем были именно трудовые, а не гражданские правоотношения. Не удивительно, что таких споров немало (например, см. определение ВАСУ от 28.02.13 г., ЕГРСР, рег. № 29748939): ведь работники, с которыми заключен ГПД вместо трудового договора, фактически лишены всех гарантий, положенных им по трудовому законодательству.

Негативные последствия для работодателя:

• подача работником в суд иска с требованиями о восстановлении справедливости (в т. ч. записи в трудовой книжке), доначислении положенных ему сумм (в т. ч., возможно, среднего заработка на основании ст. 233, 235 КЗоТ);
• вероятность применения к работодателю штрафных санкций за нарушение трудового законодательства на основании ст. 265 КЗоТ и к его должностным лицам – на основании ст. 41 КУоАП.

2. Споры с контролирующими органами. Контроль за соблюдением трудового законодательства возложен на органы Гоструда ст. 259 КЗоТ. Эта же статья дает право контроля за соблюдением трудового законодательства органам ГФС – в целях проверки соблюдения налогового законодательства. Именно эти органы чаще всего в ходе проведения проверок признают заключенные работодателем ГПД трудовыми договорами. Чем это чревато, рассмотрим подробнее.

Органы ГФС (например, определение ВАСУ от 22.01.15 г., ЕГРСР, рег. № 42538507).

Негативные последствия для работодателя:

• доначисление суммы НДФЛ и военного сбора, если трудовым признан ГПД, заключенный с предпринимателем, и штрафных санкций за несвоевременную уплату данного налога (штраф в размере 25 % суммы налога, подлежащей уплате в бюджет). Основание – ст. 54, 127, п. 177.8 НК;
• штраф за подачу недостоверной отчетности по НДФЛ на основании ст. 119 НК – в размере 510 грн. (1 020 грн. – при повторном правонарушении, допущенном в течение года);
• доначисление суммы ЕСВ до уровня минимального взноса (т. е. начисление его на сумму, размер которой не меньше МЗП, если сумма начисленного физлицу дохода была меньше, чем МЗП). Основание – ч. 5 ст. 8 Закона № 2464;
• применение штрафных санкций по ЕСВ (за несвоевременно уплаченную сумму ЕСВ – штраф в размере 10 % доначисленной органом ГФС суммы за каждый полный или неполный отчетный период, но не более 50 %). Основание – п. 3 ч. 11 ст. 25 Закона № 2464;
• начисление пени по доначисленным органом ГФС суммам: в отношении ЕСВ – в размере 0,1 % суммы недоплаты за каждый день просрочки на основании ч. 10 ст. 25 Закона № 2464; в отношении суммы НДФЛ – в размере 120 % годовой учетной ставки НБУ на основании ст. 129 НК.

Органы Гоструда (например, постановление Апелляционного суда Ровенской обл. от 24.06.16 г., ЕГРСР, рег. № 58535711 (далее – Постановление № 58535711); постановление Черкасского окружного административного суда от 01.06.16 г., ЕГРСР, рег. № 58102455).

Негативные последствия для работодателя:

• применение штрафа к субъекту хозяйствования на основании ст. 265 КЗоТ. Данная статья предусматривает штраф в размере 30 МЗП за каждого работника, допущенного к работе без заключения с ним трудового договора (с 01.12.16 г. сумма штрафа составит 48 000 грн.);
• применение административного штрафа к должностным лицам предприятия или к работодателю-предпринимателю на основании ст. 41 КУоАП в размере от 500 до 1 000 НМДГ (от 8 500 до 17 000 грн.) за фактический допуск работника к работе без оформления с ним трудового договора (контракта).

Также хотим отметить, что для физлица, не имеющего статуса предпринимателя и регулярно выполняющего работы по ГПД, есть риск признания такой деятельности предпринимательской и применения админответственности на основании ст. 164 КУоАП. За ведение хозяйственной деятельности без государственной регистрации данная статья КУоАП предусматривает штраф в размере от 1 000 до 2 000 НМДГ (от 17 000 до 34 000 грн.) с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства, сырья, денег, полученных в результате неправомерных действий.

Анализ типичных ошибок

Сразу скажем, что в зависимости от конкретной ситуации судебные решения могут быть как в пользу субъекта хозяйствования, заключившего с физлицом ГПД, так и против него, когда суд признает ГПД трудовым договором. Во многом такие решения зависят от того, что предусмотрено этим договором, есть ли в нем признаки трудовых отношений.

Хотим обратить ваше внимание на несколько судебных решений, в которых субъектами хозяйствования были допущены ошибки при заключении ГПД, а именно:

• с физлицом был заключен ГПД на выполнение им обязанностей главного бухгалтера. В то же время в штатном расписании этого предприятия была должность главного бухгалтера. Кроме того, учет рабочего времени этого физлица был зафиксирован в табелях учета рабочего времени предприятия. Суд расценил такой ГПД трудовым договором (Постановление № 58535711);
• в заключенном ГПД на выполнение работ не были установлены сроки выполнения работ, а также не был указан результат работ, их объем, место выполнения. То есть договор содержал только общие фразы о выполнении работ. Акты выполненных работ содержали ссылки на должностные инструкции. Естественно, суд расценил такие отношения трудовыми (постановление Черкасского окружного административного суда от 01.06.16 г., ЕГРСР, рег. № 58102455);
• между предприятием и физлицом был заключен договор на предоставление услуг технического сопровождения деятельности портала, в частности на создание и ведение бызы данных. В то же время этот человек работал на том же предприятии по трудовому договору и выполнял фактически те же функции, что и по ГПД. Суд посчитал, что заключенный ГПД – притворная сделка, заключенная в целях уменьшения фонда оплаты труда и уклонения от уплаты соответствующих налогов (определение ВАСУ от 05.11.13 г., ЕГРСР, рег. № 35361146);
• по условиям ГПД на оказание бухгалтерских услуг исполнитель-физлицо обязан был выполнять служебные поручения по указанию главного бухгалтера предприятия (то есть фактически подчиняться ему). При оказании услуг исполнитель также обязан был руководствоваться внутренними положениями и инструкциями предприятия. Поэтому суд признал, что фактически исполнитель услуг обязан был по условиям договора подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка предприятия, а значит, это были трудовые, а не гражданско-правовые отношения (определение ВАСУ от 07.02.12 г., ЕГРСР, рег. № 21785425);
• предметом ГПД с физлицом были указаны услуги сторожа. То есть предметом договора был процесс работы, а не конечный результат. В соответствии с этим договором физлицо систематически выполняло определенные трудовые функции (сторожа). Кроме того, выполнение определенных работ (услуг), согласно законодательству о лицензировании, требует наличия лицензии, в частности – на охранную деятельность (в отличие от выполнения обязанностей охранника на основании трудового договора), а у исполнителя по ГПД такой лицензии не было. Эти факты стали причиной признания судом этого ГПД трудовым договором (определение Киевского апелляционного административного суда от 08.11.16 г., ЕГРСР, рег. № 62560797).

Рекомендации

• При заключении ГПД остерегайтесь подмены трудовых правоотношений гражданско-правовыми. Это может сыграть с вами злую шутку: ведь последствия могут быть достаточно серьезными – и мы рассмотрели их в данной консультации.
• Взвешивай те все «за» и «против», прежде чем заключить ГПД вместо трудового договора. Если вам нужен временный работник, вы можете заключить с ним срочный трудовой договор – это прямо предусмотрено КЗоТ.
• При подготовке текста ГПД на выполнение работ (оказание услуг) с физлицом не относитесь к этому формально, а четко прописывайте в договоре все существенные условия, касающиеся объема работ, сроков их выполнения, размеров и порядка оплаты.
• Не включайте в ГПД условия, которые относятся к категории трудовых, в частности об учете рабочего времени исполнителя по ГПД при помощи табеля, подчинении его правилам внутреннего трудового распорядка предприятия и другим внутренним положениям предприятия.
• При оформлении отношений по ГПД обращайте внимание на нюансы, которые могут вызвать подозрение у контролирующих органов при проверке. Например, если отношения с физлицом – длительные, то ежемесячная плата за выполненные работы (оказанные услуги) не может быть все время одинаковой. Ведь она зависит от объема выполненной работы и других факторов. А если плата из месяца в месяц одна и та же, то это очень похоже на заработную плату. Или если у вас договор с предпринимателем, то подозрительным может выглядеть тот факт, что он оказывает услуги (выполняет работы) только вашему предприятию.