Звільнення в разі відсутності працівника понад чотири місяці VS звільнення за прогул
Підстава для звільнення працівника через відсутність його на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль (п. 83 ст.36 КЗпП) з’явилася в роботодавця ще з 19.06.2022 – з набуттям чинності Закону від 01.07.2022 № 2352-IX (далі – Закон 2352). Але досі її плутають зі звільненням працівника за прогул (п. 4 ст. 40 КЗпП). Тому розглянемо подібності та відмінності між розірванням трудового договору за цими двома підставами.
Особливості звільнення працівника через відсутність його на роботі понад чотири місяці
Відповідно до п. 83 ст. 36 КЗпП припинення трудового договору допускається в разі відсутності працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль. Звільнення працівника за цією підставою відбувається без згоди профспілки.
Отже, припинити трудовий договір із працівником за цією нормою КЗпП можна за одночасної наявності двох умов:
- відсутність працівника на роботі понад чотири місяці поспіль (тобто безперервно);
- роботодавцю не відомі причини відсутності працівника (а поважність чи неповажність причин не має значення).
Зверніть увагу: виконанням умови щодо відсутності працівника або інформації про нього чотири місяці поспіль не є наявність кількох подібних періодів, які в сумі дорівнюють або перевищують чотири місяці.
Для того щоб звільнення з цієї підстави було законним, відсутність працівника на роботі потрібно правильно зафіксувати в табелі обліку робочого часу, а саме відміткою «НЗ» (неявка з нез’ясованих причин).
Крім того, рекомендовано скласти акт у довільній формі про відсутність працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності (див. зразок 1) (на думку автора, не обов’язково складати акт на всі дні відсутності) або доповідну записку (див. зразок 2) безпосереднього керівника відсутнього працівника про те, що працівникові телефонували, писали, відвідували вдома тощо. Також слід видати наказ про звільнення (див. зразок 3).
Припинення трудового договору за цією підставою не є заходом дисциплінарного стягнення, а тому роботодавець не повинен вимагати від працівника пояснень відсутності. Якщо працівник виходить на зв’язок, але не приступає до роботи (навіть через неповажні причини), звільнити його не можна. Адже звільнення можливе, якщо немає інформації про причини відсутності працівника.
Заборони на звільнення за згаданою підставою під час відпустки немає, адже таке звільнення не є припиненням трудових відносин з ініціативи роботодавця. Водночас, у такому разі роботодавець знає про причини відсутності працівника, а отже, розірвати трудовий договір з працівником під час відпустки за п. 83 ст. 36 КЗпП не можна.
Щодо припинення трудових відносин за цією підставою в період тимчасової непрацездатності, то можна припустити, що звільнення можливе, якщо роботодавець про неї не знає, тобто працівник про це не повідомив і не оформив листок непрацездатності (наприклад, він хворів за кордоном і не попередив про це роботодавця) . Адже якщо тимчасова непрацездатність була належно оформлена, то ці відомості роботодавець може побачити в електронному кабінеті на порталі ПФУ, тож він матиме інформацію про причини відсутності працівника.
Відлік 4-місячного строку
З якого моменту починати відлік 4-місячного строку, думки фахівців розходяться. З одного боку, оскільки Закон № 2352 набув чинності 19.07.2022, з цієї дати і слід починати відлік. Тобто звільнення працівника мало б відбуватися не раніше 20.11.2022. Адже згідно зі ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Саме цим числом можна датувати наказ про звільнення. Такої думки дотримується більшість фахівців, зокрема й автор. Її також висловлює Східне міжрегіональне управління Державної служби України з питань праці.
Зокрема, про це ми писали у статті «Працівник відсутній без пояснення причин: коли його можна звільнити?».
Але є й інша думка, що звільнення працівника за п. 83 ст. 36 КЗпП можливе не раніше 19.07.2022, якщо на дату звільнення 4 місяці поспіль працівник відсутній на роботі і немає інформації про причини такої відсутності (див. лист Держпраці від 12.08.2022 № 3055/4/4.1-22а).
Оскільки це нова підстава для звільнення й судової практики з цього питання судів вищих інстанцій немає, на думку автора, безпечніше дотримуватися першої думки.
Для точного визначення строків у кожному конкретному випадку слід керуватися також нормами ст. 2411 КЗпП, де передбачено, що строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа немає, то строк закінчується в останній день цього місяця. Наприклад, якщо працівник не з’явився на роботі та не виходив на зв’язок з 31.10.2022, звільнити його можна буде не раніше 28.02.2023.
Зразок 1
|
ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «МИР» АКТ 22.05.2023 № 3 Київ Про відсутність на роботі Антона Іщенка Ми, начальник відділу продажу Михайло Ващенко, начальник відділу кадрів Ніна Калашник та менеджер з продажу Любов Данюк, склали цей акт про те, що в понеділок 22 травня 2023 р. менеджер з продажу Антон Іщенко протягом робочого дня з 09:00 до 18:00 був відсутній на роботі. З’ясувати причини відсутності Антона Іщенка за відомими номерами телефонів не вдалося. Начальник відділу реклами (підпис) Михайло ВАЩЕНКО Начальник відділу кадрів (підпис) Ніна КАЛАШНИК Менеджер з персоналу (підпис) Любов ДАНЮК |
Зразок 2
|
ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ДОПОВІДНА ЗАПИСКА Директору ТОВ «МИР» 25.05.2023 № 94 Олексію Кириленку Київ Про відсутність на роботі Доводжу до Вашого відома, що 23 травня 2023 р. минає чотири місяці (починаючи з 20 січня 2023 р.), як Антон Іщенко, менеджер з продажу відсутній на роботі та немає інформації про причини його відсутності. Роздруківка з автоматизованої системи обліку робочого часу за період з 20 січня до 25 травня 2023 року додається. На сайті ПФУ ми не виявили оформлений е-лікарняний на Антона Іщенка протягом цього періоду. Зважаючи на те, що з Антоном Іщенком, менеджером з продажу, немає зв’язку та невідомі причини його відсутності, вважаю за доцільне припинити трудовий договір з ним 26 травня 2023 р. через відсутність його на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль. Додатки: 1. Роздруківка з автоматизованої системи обліку робочого часу із 20 січня по 25 травня 2023 р.. Начальник відділу кадрів (підпис) Ніна КАЛАШНИК |
Зразок 3
|
ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «МИР» Код ЄДРПОУ 85274196 НАКАЗ 25.05.2023 Київ № 87/П Про припинення трудового договору ПРИПИНИТИ: З ІЩЕНКОМ Антоном Миколайовичем, менеджером з продажу, трудовий договір 26 травня 2023 р. у зв’язку з його відсутністю на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль відповідно до п. 83 ст. 36 КЗоТ з виплатою грошової компенсації за невикористану щорічну основну відпустку тривалістю чотири календарних дні за період роботи з 15 листопада 2022 р. до 26 травня 2023 р. Підстави: 1. Копії актів про відсутність на роботі Антона Іщенка та інформації про причини його відсутності: <…>. <…>. 2. Роздруківка із системи обліку робочого часу за період з 20 січня до 26 травня 2023 р. включно. 3. Доповідна записка начальника відділу кадрів Ніни Калашник від 25 травня 2023 р. № 94. Директор (підпис) Олексій КИРИЛЕНКО |
Звільнення працівника за прогул без поважних причин
Звільнення працівника за прогул передбачено п. 4 ст. 40 КЗпП і допускається, якщо працівник був відсутній на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин (понад три години, і не обов’язково підряд). Прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»). Зверніть увагу: йдеться про відсутність працівника не на підприємстві, а саме на робочому місці. Доказами прогулу працівника є акт про його відсутність на робочому місці (див. зразок 4), а також доповідна записка безпосереднього керівника (зразок 5). Хоча надання доказів законодавством прямо не передбачено, ця рекомендація ґрунтується на судовій практиці.Розірвання трудового договору можливе і за одноразового прогулу. Але головною умовою для звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП є відсутність у працівника поважних причин нез’явлення на роботі. Отже, головною умовою для звільнення з цієї підстави є наявність особистої вини працівника та відсутність поважних причин. Якщо ж порушення трудової дисципліни є наслідком поважних причин (наприклад, неможливість доїхати вчасно на роботу через оголошену повітряну тривогу), роботодавець не має підстав для застосування до працівника заходів дисциплінарного впливу та, відповідно, звільнити за прогул.
Прогулом може бути визнано, зокрема:
- залишення працівником робочого місця без домовленості з керівником;
- самовільне використання відпустки чи днів відгулу;
- залишення працівником роботи до закінчення встановленого строку попередження в разі подання заяви про звільнення за власним бажанням;
- залишення працівником роботи до закінчення строку трудового договору за відсутності права на його дострокове розірвання.
Оцінка поважності причин здійснюється судом під час розгляду спору про звільнення, зважаючи на конкретні обставини та з урахуванням доказів. Наявність поважних причин визнається в разі доведеної непрацездатності працівника, яка може підтверджуватися не лише листком непрацездатності чи довідкою медичної установи, а й показаннями свідків та іншими доказами.
На період відсутності працівника на роботі в табелі обліку робочого часу слід ставити позначки прогулу або «НЗ».
Оскільки розірвання трудового договору за п. 4 ст. 40 КЗпП вважається звільненням з ініціативи роботодавця, не можна звільнити за прогул:– працівників захищених категорій, визначених ст. 184 та 1861 КЗпП;– під час перебування у відпустці (вид відпустки значення не має);– під час тимчасової непрацездатності, підтвердженої належним чином (допускається навіть довідка, видана лікувальним закладом).
Звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП є заходом дисциплінарного стягнення і провадиться в порядку, передбаченому ст. 149 КЗпП.
Відповідно, потрібно дотримуватися умов застосування заходів дисциплінарного стягнення, а саме:
- вони можуть застосовуватися безпосередньо після виявлення проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці;
- не можуть застосовуватися пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
До застосування стягнення роботодавець повинен зажадати від порушника письмові пояснення, а в разі відмови працівника їх надати він має скласти відповідний акт (див. зразок 4). За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення, а саме або догана, або звільнення.
У разі звільнення за порушення трудової дисципліни працівник не має права на використання відпустки з подальшим звільненням, але не втрачає права на грошову компенсацію за невикористану відпустку (частина перша ст. 3 Закону від 15.11.1996 № 504/96-ВР «Про відпустки»).
Розірвання трудового договору за прогул у мирний час відбувається за попередньою згодою профспілки (ч. 1 ст. 43 КЗпП). Проте в період дії воєнного стану звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП (з ініціативи роботодавця) допускається без згоди профспілки, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів (ч. 2 ст. 5 Закону від 15.03.2022 № 2136 «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»).
Зверніть увагу: у період дії воєнного стану звільнення за прогул не заборонено на законодавчому рівні, хоча державні органи в своїх роз’ясненнях не рекомендують звільняти працівників за цією підставою.
Звільнення працівника відбувається згідно з наказом (див. зразок 6), який видається на підставі акта та доповідної записки.
Зразок 4
|
ТОВ «ПЕРЕМОГА» АКТ 22.05.2023 № 7 Київ Про відсутність на робочому місці Ми, що нижче підписалися, склали акт про те, що 22.05.2023 р. вантажник Сергієнко Семен Сергійович був відсутній на роботі протягом усього дня – з 08:00 до 18:00, без попередження про відсутність та без поважних причин. Сергієнко С. С. не надав письмових пояснень щодо відсутності на роботі 22.05.2023 р. Звертаємо увагу, що Сергієнко С. С. постійно запізнюється на роботу й часто відсутній на робочому місці. Заступник директора (підпис) Андрій ВАСИЛЬЧЕНКО Завідувач складу (підпис) Юрій ІВАНОВ Менеджер з персоналу (підпис) Світлана КОСТЕЦЬКА |
Зразок 5
|
Директору ТОВ «Перемога» ДОПОВІДНА ЗАПИСКА Доводжу до Вашого відома, що 22.05.2023 р. вантажник Сергієнко Семен Сергійович не вийшов на роботу та не попередив про свою відсутність. Оскільки така ситуація складається не вперше, прошу звільнити Сергієнка С. С. за прогул. 22.05.2020 Юрій ІВАНОВ |
Зразок 6
|
ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ПЕРЕМОГА» НАКАЗ 23.05.2023 Київ № 9/П Про звільнення за прогул ЗВІЛЬНИТИ: СЕРГІЄНКА С. С., вантажника складу, 23.05.2023 р. за прогул (відсутність на роботі без поважних причин) згідно з п. 4. ст. 40 КЗоТ. Відділу бухгалтерії провести повний розрахунок із Сергієнком С. С. відповідно до законодавства. Підстави: 1. Доповідна записка завідувача складу Іванова Ю. В. від 22.05.2023 р. 2. Акт про відсутність Сергієнка С. С. на робочому місці від 22.05.2023 р. № 7. Директор (підпис) Петро ПЕТРЕНКО |
Розрахунки під час звільнення
Процедура розрахунку під час звільнення працівника за прогул та через відсутність на роботі понад чотири місяці – єдина, і в тому й іншому випадку буде непростою.
Основною проблемою є те, що працівник відсутній на роботі в день звільнення. Щоб уникнути трудових спорів, рекомендуємо роботодавцю після видання наказу про звільнення та належного оформлення трудової книжки надіслати працівникові поштове повідомлення із пропозицією отримати трудову книжку, якщо вона зберігається на підприємстві (п. 4.2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці від 29.07.1993 № 58) або надати згоду на пересилання її поштою (див. зразок 7). Надіслати потрібно також засвідчену копію наказу про звільнення і повідомлення про суми, нараховані під час звільнення (ст. 47 КЗпП). Лист слід надіслати на адресу, зазначену в особовій картці П-2, з оголошеною цінністю, з повідомленням про вручення, позначкою «Вручити особисто», описом вкладення.
Зразок 7
|
ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «МИР» ПОВІДОМЛЕННЯ 26.05.2023 Київ № 25 У зв’язку з припиненням 26 травня 2023 р. трудового договору за п. 83 ст. 36 КЗоТ через відсутність Вас на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль, повідомляємо про необхідність одержати трудову книжку у відділі кадрів ТОВ «Мир» за адресою: вул. Вербова, 8, оф. 111, кабінет 144. Відділ кадрів працює щодня з 09:00 до 18:00, крім суботи та неділі. У разі неможливості одержання трудової книжки у відділі кадрів просимо повідомити в письмовій формі про свою згоду на пересилання її поштою територією України. У ній зазначте поштову адресу для пересилання. Звертаємо вашу увагу, що пересилання трудової книжки за кордон заборонено п. 37 Правил надання послуг поштового зв’язку, затверджених постановою КМУ від 05.03.2009 р. № 270. Повідомляємо, що із дня відправлення повідомлення роботодавець не несе відповідальності за затримку видачі трудової книжки. Додаток: копія наказу про звільнення від 26.05.2023 р. № 87/П. Начальник відділу кадрів (підпис) Ніна КАЛАШНИК |
Порівняння звільнення за прогул та через відсутність на роботі понад чотири місяці
Порівняння умов та процедури звільнення за прогул (п. 4 ст.40 КЗпП) та через відсутність на роботі понад чотири місяці поспіль (п. 83 ст. 36 КЗпП) наведемо в таблиці:
|
Звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП |
Звільнення за п. 83 ст. 36 КЗпП |
|
Умови звільнення |
|
|
Працівник відсутній на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин |
Відсутність працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль |
|
Працівник відсутній на робочому місці без поважних причин |
Не відомі причини відсутності працівника, поважність чи неповажність значення не має |
|
Підсумовування годин відсутності, в тому числі протягом робочого дня, допускається |
Не допускається підсумовування місяців відсутності, вони рахуються лише підряд |
|
На період відсутності (у т. ч. години відсутності) працівника в табелі ставиться відмітка «НЗ» |
За всі робочі дні (протягом 4 місяців) ставиться в табелі «НЗ» |
|
У період воєнного стану звільнення не бажане, але не забороняється |
У період воєнного стану звільнення допускається |
|
Грошова компенсація за невикористану відпустку виплачується |
Грошова компенсація за невикористану відпустку виплачується |
|
Період відсутності на роботі не зараховується до стажу, що дає право на щорічну відпустку |
Період відсутності на роботі не зараховується до стажу, що дає право на щорічну відпустку |
|
Процедура звільнення |
|
|
Звільнення в мирний час відбувається за згодою профспілки, у період дії воєнного стану – допускається без такої згоди |
Звільнення здійснюється без згоди профспілки як у воєнний, так і в мирний час |
|
Потрібно зажадати пояснення від працівника |
Пояснення не потрібні |
|
Звільнення чітко заборонено під час відпустки та тимчасової непрацездатності |
Звільнення неможливе під час відпустки та тимчасової непрацездатності, засвідченої листком непрацездатності |
|
Не допускається звільнення працівників захищених категорій (ст. 184 та 1861 КЗпП) |
Допускається звільнення працівників захищених категорій (ст. 184 та 1861 КЗпП) |
|
Необхідно скласти акт про відсутність на робочому місці |
Відсутність необхідно фіксувати в табелі обліку як «НЗ», бажано скласти акт про відсутність працівника або доповідну записку |
|
Звільнити можна не пізніше одного місяця з моменту виявлення прогулу й не пізніше шести місяців з моменту його вчинення |
Звільнення раніше чотирьох місяців не допускається, максимальний термін не обмежено |
Висновок
Як бачимо, звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП та за п. 83 ст. 36 КЗпП має багато спільного, проте є й відмінності.
Суттєвою відмінністю є те, що звільнення за прогул – це звільнення з ініціативи власника, тоді як припинення трудового договору із працівником через відсутність його на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль – таким не є, тому буде менше приводів для судових спорів.
Звільнення за п. 83 ст. 36 КЗпП дозволяє припинити трудові відносини із працівниками захищених категорій, передбачених ст.184 та 1861 КЗпП.
Коментарі до матеріалу