Порука та гарантія: правові аспекти
У консультації йтиметься про такі види забезпечувальних заходів, як порука та гарантія, які передбачають можливість залучення до виконання зобов'язання третіх осіб. Простіше кажучи, порука та гарантія – це захисні заходи, що дозволяють забезпечити виконання контрагентом умов договору (позики, постачання, купівлі-продажу і т. д.).
Договір поруки
Загальні положення
За договором поруки поручитель зобов'язується перед кредитором боржника відповідати за виконання останнім його зобов'язання за договором (cт. 553 ЦК). Наприклад, при укладанні договору купівлі-продажу продавець може виявити бажання укласти договір поруки щодо виконання обов'язків покупця своєчасно та повною мірою оплатити отриманий товар. Тобто в даному випадку продавець буде виступати кредитором, а покупець – боржником.
Якщо боржник не виконає зобов'язань перед кредитором, то боржник і поручитель будуть нести солідарну відповідальність перед кредитором (ст. 554 ЦК). Це пов'язане з тим, що поручитель відповідає перед кредитором у такому ж обсязі, що й боржник.
А це значить, що кредитор може звернутися з вимогою про виконання зобов'язання за основним договором як до боржника, так і до поручителя в повному обсязі, включаючи оплату основного боргу, штрафів, процентів, а також відшкодування понесеного збитку, якщо інше не встановлене договором.
|
Важливо: згідно із ч. 1 ст. 554 ЦК сторони договору поруки мають право самостійно вибрати альтернативний солідарній відповідальності варіант – субсидіарну відповідальність поручителя. |
Якщо в договорі поруки передбачена субсидіарна відповідальність поручителя, то кредитор зобов'язаний спочатку висунути вимогу до боржника і тільки в разі незадоволення цієї вимоги боржником має право вимагати виконання зобов'язання від поручителя (ст. 619 ЦК, пп. 4.1.3 Постанови № 1).
Звертаємо вашу увагу, що Законом № 2478 внесенф зміни в ст. 554 та ст. 559 ЦК. Ці зміни вводяться в дію з 04.02.19 р.
Форма та зміст договору
Договір поруки укладається в письмовій формі (ст. 547 ЦК) (див. зразок у кінці консультації). При цьому невиконання даної вимоги призводить до нікчемності договору.
У ЦК відсутні обов'язкові умови договору поруки, у цьому випадку потрібно керуватися ст. 180 ГК. Зокрема, цей договір повинен містити такі істотні умови:
- предмет договору (зобов'язання боржника – постачання товару, оплата отриманого товару і т. д.);
- ціну договору (згідно зі ст. 558 ЦК договір може бути як платним, так і безплатним). Розмір плати сторони визначають за взаємною згодою. Плата залежить від конкретних обставин справи, умов надання поруки, наявних ризиків поручителя і т. д.;
- строк дії договору (це строк, протягом якого кредитор має право висувати вимоги до поручителя).
Рекомендуємо також включити до договору поруки:
- найменування та реквізити сторін за основним зобов'язанням;
- обсяг поруки (може бути як частковою, так і повною);
- вид відповідальності поручителя перед кредитором (солідарна або субсидіарна);
- строк виконання вимог кредитора боржником, після закінчення якого кредитор отримує право звернутися до поручителя, – для договорів із додатковою (субсидіарною) відповідальністю поручителя.
Сторони договору
ЦК не вводить ніяких обмежень на участь у договорі поруки, тому поручителем може бути як фізична, так і юридична особа (незалежно від того, зафіксоване дане право в установчих документах чи ні). Однак при укладанні договору не варто ігнорувати вимоги Закону № 2664.
Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 4 цього Закону надання порук є фінансовою послугою, але тільки при дотриманні таких умов:
- порука відноситься до фінансових активів;
- метою поруки є отримання прибутку або збереження номінальної вартості активів.
Виходить, що якщо поручитель отримав за свої послуги від боржника:
- суму, яка дорівнює тій, що була сплачена поручителем кредитору (немає прибутку – не зберігається й номінальна вартість активів), то така порука не вважається фінансовою послугою;
- суму, розмір якої більший від сплаченої кредитору, тоді це розцінюється як фінансова послуга.
|
Зверніть увагу: обмежень на кількість поручителів теж не передбачено. Це може бути як один, так і декілька поручителів одночасно. Але якщо поручителів декілька, солідарну відповідальність перед кредитором несуть усі поручителі, якщо інше не встановлено договором поруки. |
Обов'язки сторін за договором
При отриманні вимоги про оплату основного зобов'язання поручитель зобов'язаний повідомити про це боржника. А при поданні кредитором позовної заяви до суду відносно поручителя останній зобов'язаний клопотатися про залучення боржника до участі в справі (ст. 555 ЦК). Рекомендуємо подавати таке повідомлення в письмовій формі:
- або передати повідомлення особисто в руки з отриманням відповідної відмітки;
- або направити рекомендованим листом із повідомленням.
Таким чином, у разі виникнення будь-яких протиріч завжди можна буде довести факт попередження боржника.
Виконання поручителем вимог кредитора щодо зобов'язання за основним договором без повідомлення боржника може призвести до того, що боржник у подальшому зможе висунути проти вимоги поручителя регресний позов. Тому, перш ніж виконувати зобов'язання, поручитель повинен повідомити боржника. Аналогічна вимога передбачена і для боржника. У випадку виконання основного зобов'язання, забезпеченого порукою, він зобов'язаний негайно проінформувати про це поручителя.
Поручитель має право заявляти заперечення проти вимоги кредитора, навіть якщо сам боржник визнав свій борг або відмовляється від заперечень.
|
Не забудьте отримати підтвердні документи: якщо поручитель виконав основне зобов’язання перед кредитором, останній зобов’язаний подати поручителеві відповідні документи, що підтверджують даний факт (ст. 556 ЦК). |
Адже в подальшому ці документи стануть у пригоді для подання регресного позову до боржника. При цьому до поручителя переходять усі права кредитора за даним зобов'язанням, а якщо поручителів було декілька, до кожного з них права кредитора переходять у тому обсязі, у якому він виконав зобов'язання боржника.
Чи обов'язково отримувати згоду боржника на укладання договору поруки?
Ні, не обов'язково (див. постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.07.18 р., ЄДРСР, реєстр. № 75452803). Суд указав, що обов'язок кредитора або поручителя за договором поруки отримувати згоду боржника на укладання такого договору законодавством не передбачено і не випливає зі змісту правовідносин поруки. Відповідно, відсутність такої згоди не порушує й умов дійсності договору та не є підставою для визнання його недійсним.
Оформлення договору
Розглянемо варіанти оформлення відносин поруки.
Варіант 1. Основний договір між кредитором і боржником + договір поруки між кредитором, боржником і поручителем (або декількома поручителями).
При такому оформленні договору поруки є можливість урегулювати правовідносини між учасниками (кредитор, боржник, поручитель). Рекомендуємо вибирати саме цей спосіб укладання договору поруки.
Варіант 2. Основний договір між кредитором і боржником + договір поруки між кредитором і поручителем (або кількома поручителями) + +договір про надання послуг між боржником і поручителем.
Так теж можна врегулювати правовідносини не тільки між кредитором і поручителем, але й між боржником і поручителем. Однак, на відміну від попереднього варіанта, даний спосіб є більш трудомістким.
Варіант 3. Основний договір між кредитором і боржником + договір поруки між кредитором і поручителем (або кількома поручителями).
Оформлення договору поруки в такий спосіб припустиме, і, як ми вже зазначали, згоду боржника на укладання договору отримувати не обов'язково. Однак, якщо правовідносини між боржником і поручителем не врегульовані, поручитель не може розраховувати на оплату своїх послуг боржником.
Припинення поруки
Випадки припинення поруки перелічено в ст. 559 ЦК. До таких відносяться:
1. Припинення основного зобов'язання, виконання якого забезпечено договором поруки (наприклад, оплата товару за договором купівлі-продажу).
2. Зміна зобов'язання без згоди поручителя, у результаті якого розмір його відповідальності збільшився (наприклад, збільшення суми позики).
3. Відмова кредитора після настання строку виконання основного зобов'язання прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем (наприклад, відмова прийняти товар за договором постачання).
4. Переведення боргу на іншу особу (як фізичну, так і юридичну) у випадку, якщо поручитель не поручився за нового боржника.
5. Закінчення строку, установленого в договорі поруки. Якщо такий строк у договорі не визначено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців із дня настання строку виконання зобов'язання за основним договором не висуне вимоги до поручителя. А якщо строк виконання основного зобов'язання не встановлено або встановлено моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не подасть позов до поручителя протягом року (з 04.02.19 р. протягом 3-х років) із дня укладання договору.
|
До відома! Із моменту припинення поруки поручитель не несе відповідальності перед кредитором за невиконання боржником зобов’язань за основним договором. |
Гарантія
Визначення поняття
Поняття «гарантія» закріплено в ст. 560 ЦК. Зокрема, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого боргу. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.
Крім того, це поняття згадується в ГК. Згідно із ч. 1 ст. 200 ГК гарантія – це специфічний засіб забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) задоволення вимог правомочної сторони в розмірі повної грошової суми, зазначеної в письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає прописане в ньому певне зобов'язання або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Із цього визначення випливає, що суть гарантії полягає в тому, що в разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредитору грошову суму відповідно до умов гарантії та в межах суми, на яку видана гарантія.
|
Важливе уточнення: відповідно до ст. 562 ЦК зобов’язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов’язання (його припинення або недійсності). |
Сторони договору
Як ми вже зазначили, суб'єктний склад правовідносин, пов'язаних із видачею гарантії, особливий:
- кредитором (бенефіціаром) може виступати фізична або юридична особа;
- боржником (принципалом) може бути як фізична, так і юридична особа;
- гарантом може бути виключно банк, інша фінансова установа (наприклад, кредитні спілки, ломбарди), страхові компанії.
Істотні умови договору
Істотні умови гарантії, як і договору поруки, закріплено в ст. 180 ГК. Це предмет, ціна та строк.
Чи має право гарант на оплату своїх послуг?
Так, має згідно зі ст. 567 ЦК. Утім, із цієї норми випливає, що гарантія може бути і безплатною, хоча важко уявити, щоб банки або інші фінустанови надавали послуги на безплатній основі.
Розмір, підстави та порядок оплати в договорі про надання гарантії визначаються за угодою сторін. Розмір плати залежить від конкретної ситуації, умов видачі гарантії, наявних ризиків гаранта і т. д. Винагорода може становити фіксований відсоток від гарантійної суми (комісійна винагорода) або визначатися у твердому заздалегідь установленому розмірі.
Строк дії гарантії
Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Якщо в договорі не встановленО інше, гарантія діє із дня її видачі. Гарант не має права відкликати гарантію, крім випадків, коли в ній зафіксованО інші умови (ст. 561 ЦК).
|
Урахуйте: висувати вимоги до гаранта кредитор має право тільки в рамках строку, установленого в гарантії, на який вона була видана (ч. 4 ст. 563 ЦК). |
Які обов'язки виникають у гаранта, якщо боржник порушить зобов'язання, забезпечені гарантією?
Для початку відзначимо, що обов'язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видана гарантія. У випадку порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант повинен сплатити кредитору грошову суму згідно з умовами гарантії. При цьому вимога кредитора до гаранта повинна пред'являтися виключно в письмовій формі. До цієї вимоги також потрібно додати документи, передбачені в гарантії. У вимозі до гаранта або доданих до нього документах кредитор повинен указати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією (ст. 563 ЦК).
Водночас боржнику все одно не вдасться вийти сухим із води, адже гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, яку він заплатив за гарантією кредитору, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником (ст. 569 ЦК).
Передавати іншій особі право вимоги до гаранта кредитор не може, за винятком випадків, коли це передбачене в гарантії.
Протягом якого строку гарант повинен розглянути вимоги кредитора?
Законом цей строк не визначено. Згідно із ч. 2 ст. 564 ЦК гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом із доданими до нього документами у встановлений гарантією строк, а в разі його відсутності – у розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
Що мається на увазі під розумним строком, закон також умовчує. Однак, якщо в гарантії все-таки не зазначено строк розгляду вимог кредитора, радимо враховувати різні обставини, наприклад, скільки часу знадобилося гаранту для розгляду вимоги, установлення достовірності вимоги та доданих до неї документів і т. п.
Крім того, після отримання вимоги кредитора гарант повинен негайно сповістити про це боржника та передати йому копії вимоги та документів.
Чи може гарант відмовитися задовольнити вимоги кредитора?
Так, може, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або подані гаранту після закінчення строку дії гарантії (ст. 565 ЦК). У такому випадку гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову в задоволенні його вимоги.
Припинення гарантії
Підставами для припинення зобов'язань гаранта перед кредитором є (ст. 568 ЦК):
- сплата кредитору суми, на яку видана гарантія;
- закінчення строку дії гарантії;
- відмова кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гаранту або подання гарантові письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією.
Після того як гаранту стало відомо про припинення гарантії, він повинен негайно повідомити про це боржника.
|
ЗРАЗОК Договір поруки м. Львів 01.12.18 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Кактус» в особі директора Котенка Павла Анатолійовича, який діє на підставі статуту (далі – Поручитель), Товариство з обмеженою відповідальністю «Соняшник» в особі директора Кучеренка Андрія Віталійовича, який діє на підставі статуту (далі – Кредитор) і Товариство з обмеженою відповідальністю «Крокус» в особі директора Крутенка Євгена Вікторовича, який діє на підставі статуту (далі – Боржник), уклали цей договір (далі – Договір) про таке: 1. Предмет Договору 1.1. Відповідно до Договору Поручитель зобов’язується перед Кредитором забезпечити належне виконання Боржником зобов’язання за договором поставки від 01.12.18 р. № 124, укладеним між Кредитором і Боржником (далі – Основний договір). 1.2. Боржник зобов’язаний за Основним договором оплатити товар, поставлений на його склад Кредитором, у сумі 400 000 (чотириста тисяч) грн. у строк до 31.12.18 р. 1.3. У разі невиконання (неналежного виконання) Боржником зобов’язань за Основним договором Боржник і Поручитель несуть перед Кредитором солідарну відповідальність. 1.4. Кредитор має право пред’явити вимогу до Поручителя протягом шести місяців із дня настання строку виконання зобов’язання за Основним договором, зазначеного в п. 1.2 Договору. 2. Обсяг відповідальності Поручителя 2.1. Відповідальність Поручителя перед Кредитором обмежується сплатою 400 000 (чотириста тисяч) грн. 2.2. Поручитель не відповідає за сплату Боржником процентів, неустойки, а також штрафів за Основним договором. 3. Порядок виконання зобов’язань 3.1. У разі невиконання (неналежного виконання) зобов’язання Боржника за Основним договором Кредитор має право звернутися з вимогою про виконання зобов’язання як до Боржника, так і до Поручителя. 3.2. У разі виконання зобов’язань за Основним договором Поручитель повинен протягом трьох днів письмово повідомити про це Боржника. 3.3. У разі виконання зобов’язань за Основним договором Боржник зобов’язаний письмово повідомити про це Поручителя. 3.4. Поручитель виконує зобов’язання за Договором на безоплатній основі. 3.5. У Поручителя, що виконав зобов’язання перед Кредитором за Основним договором, виникає право вимоги до Боржника. 4. Умови припинення поруки 4.1. Порука припиняється внаслідок припинення основного зобов’язання. 4.2. Порука припиняється в разі відмови Кредитора прийняти належне виконання зобов’язання Боржником або Поручителем протягом п’яти робочих днів із дня настання строку виконання зобов’язання за Основним договором. 4.3. Порука припиняється в разі зміни Кредитором та/або Боржником умов Основного договору без згоди на те Поручителя. 4.4. Порука припиняється, якщо Кредитор не пред’явив вимоги до Поручителя щодо виконання зобов’язань за Основним договором протягом шести місяців із дня настання строку виконання зобов’язань, зазначеного в п. 1.2 Договору. 5. Відповідальність сторін 5.1. У разі порушення виконання (неналежного виконання) зобов’язань за Договором сторони несуть відповідальність, передбачену Договором, а також чинним законодавством України. 6. Форс-мажорні обставини 6.1. Сторони звільняються від відповідальності за невиконання (неналежне виконання) договірних зобов’язань, якщо таке невиконання (неналежне виконання) обумовлене дією обставин непереборної сили (стихійне лихо, військові дії тощо), які унеможливили виконання (належне виконання) зобов’язань за Договором. 6.2. Сторона, якій стало відомо про настання обставин непереборної сили, дія яких унеможливила виконання зобов’язання за Договором, повинна негайно сповістити про це інші сторони Договору (листом, телеграмою тощо) протягом двох днів після настання таких обставин. 7. Порядок вирішення спорів 7.1. Усі спірні питання, що стосуються умов або виконання Договору, вирішуються сторонами шляхом переговорів. 7.2. Спірні питання, які не можуть бути вирішені шляхом переговорів, підлягають розгляду в судовому порядку. 8. Строк дії Договору 8.1. Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами зобов’язань за Договором або до припинення поруки (розд. 4 Договору). 9. Прикінцеві положення 9.1. Усі доповнення та зміни до Договору оформлюються письмово і після їх підписання трьома сторонами стають невід’ємною частиною Договору. 9.2. Сторони несуть відповідальність за правильність зазначених ними в Договорі реквізитів і зобов’язуються письмово інформувати інші сторони Договору про їх зміну. 9.3. Договір складено в трьох примірниках, що мають однакову юридичну силу. Юридичні адреси і реквізити сторін: <...> |
Висновки
Порука має спільні риси з іншим способом забезпечення виконання зобов’язання – гарантією. Зокрема, ці договори повинні укладатися в письмовій формі, а недотримання даної вимоги спричиняє їх нікчемність. До того ж і поручитель, і гарант мають право на оплату своїх послуг. Однак між ці договорами є й низка відмінностей. Головні полягають у такому:
- за гарантією гарантом може бути тільки банк, страхова організація або інша фінустанова, а поручителем – будь-яка особа (юридична або фізична);
- незалежність гарантії від основного зобов’язання, яке забезпечується гарантією. А от за договором поруки недійсність або припинення основного зобов’язання спричиняє припинення (недійсність) самої поруки.
Коментарі до матеріалу