Поручительство и гарантия: правовые аспекты

Хозяйственные договоры: практические советы и образцы документов

В консультации речь пойдет о таких видах обеспечительных мер, как поручительство и гарантия, которые предусматривают возможность привлечения к исполнению обязательства третьих лиц. Проще говоря, поручительство и гарантия – это защитные меры, позволяющие обеспечить выполнение контрагентом условий договора (займа, поставки, купли-продажи и т. д.).

Договор поручительства

Общие положения

По договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором должника отвечать за исполнение последним его обязательства по договору (cт. 553 ГК). Например, при заключении договора купли-продажи продавец может изъявить желание заключить договор поручительства относительно выполнения обязанностей покупателя своевременно и в полной мере оплатить полученный товар. То есть в данном случае продавец будет выступать кредитором, а покупатель – должником.

Если должник не исполнит обязательств перед кредитором, то должник и поручитель будут нести солидарную ответственность перед кредитором (ст. 554 ГК). Это связано с тем, что поручитель отвечает перед кредитором в таком же объеме, что и должник.

А это значит, что кредитор может обратиться с требованием об исполнении обязательства по основному договору как к должнику, так и к поручителю в полном объеме, включая оплату основного долга, штрафов, процентов, а также возмещение понесенного ущерба, если иное не установлено договором.

Если в договоре поручительства предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя, то кредитор обязан сначала предъявить требование к должнику и только в случае неудовлетворения этого требования должником вправе требовать исполнения обязательства от поручителя (ст. 619 ГК, пп. 4.1.3 Постановления № 1).

Обращаем ваше внимание, что Законом № 2478 внесены изменения в ст. 554 и ст. 559 ГК. Данные изменения вводятся в действие с 04.02.19 г.

Форма и содержание договора

Договор поручительства заключается в письменной форме (ст. 547 ГК) (см. образец в конце консультации). При этом невыполнение данного требования приводит к ничтожности договора.

В ГК отсутствуют обязательные условия договора поручительства, в этом случае нужно руководствоваться ст. 180 ХК. В частности, этот договор должен содержать такие существенные условия:

• предмет договора (обязательство должника – поставка товара, оплата полученного товара и т. д.);
• цену договора (согласно ст. 558 ГК договор может быть как платным, так и бесплатным). Размер платы стороны определяют по взаимному согласию. Плата зависит от конкретных обстоятельств дела, условий предоставления поручительства, имеющихся рисков поручителя и т. д.;
• срок действия договора (это срок, в течение которого кредитор имеет право предъявлять требования к поручителю).

Рекомендуем также включить в договор поручительства:

• наименование и реквизиты сторон по основному обязательству;
• объем поручительства (может быть как частичным, так и полным);
• вид ответственности поручителя перед кредитором (солидарная или субсидиарная);
• срок исполнения требований кредитора должником, по истечении которого кредитор получает право обратиться к поручителю, – для договоров с дополнительной (субсидиарной) ответственностью поручителя.

Стороны договора

ГК не вводит никаких ограничений на участие в договоре поручительства, поэтому поручителем может быть как физическое, так и юридическое лицо (независимо от того, зафиксировано данное право в учредительных документах или нет). Однако при заключении договора не стоит игнорировать требования Закона № 2664.

Согласно п. 7 ч. 1 ст. 4 этого Закона предоставление поручительств является финансовой услугой, но только при соблюдении следующих условий:

• поручительство относится к финансовым активам;
• целью поручительства является получение прибыли либо сохранение номинальной стоимости активов.

Выходит, что если поручитель получил за свои услуги от должника:

• сумму, равную той, которая была уплачена поручителем кредитору (нет прибыли – не сохраняется и номинальная стоимость активов), то такое поручительство не считается финансовой услугой;
• сумму, размер которой больше уплаченной кредитору, тогда это расценивается как финансовая услуга.

Обязанности сторон по договору

При получении требования об оплате основного обязательства поручитель обязан уведомить об этом должника. А при подаче кредитором искового заявления в суд в отношении поручителя последний обязан ходатайствовать о привлечении должника к участию в деле (ст. 555 ГК). Рекомендуем подавать такое уведомление в письменном виде:

• либо передать уведомление лично в руки с получением соответствующей отметки;
• либо направить заказным письмом с уведомлением.

Таким образом, в случае возникновения каких-либо противоречий всегда можно будет доказать факт предупреждения должника.

Выполнение поручителем требований кредитора относительно обязательства по основному договору без уведомления должника может привести к тому, что должник в дальнейшем сможет выдвинуть против требования поручителя регрессный иск. Поэтому, прежде чем исполнять обязательство, поручитель должен уведомить должника. Аналогичное требование предусмотрено и для должника. В случае исполнения основного обязательства, обеспеченного поручительством, он обязан немедленно проинформировать об этом поручителя.

Поручитель имеет право заявлять возражения против требования кредитора, даже если сам должник признал свой долг либо отказывается от возражений.

Ведь в дальнейшем эти документы пригодятся для подачи регрессного иска к должнику. При этом к поручителю переходят все права кредитора по данному обязательству, а если поручителей было несколько, к каждому из них права кредитора переходят в том объеме, в котором он исполнил обязательство должника.

Обязательно ли получать согласие должника на заключение договора поручительства?

Нет, не обязательно (см. постановление Киевского апелляционного хозяйственного суда от 17.07.18 г., ЕГРСР, рег. № 75452803). Суд указал, что обязанность кредитора или поручителя по договору поручительства получать согласие должника на заключение такого договора законодательством не предусмотрена и не вытекает из содержания правоотношений поручительства. Соответственно, отсутствие такого согласия не нарушает и условий действительности договора и не является основанием для признания его недействительным.

Оформление договора

Рассмотрим варианты оформления отношений поручительства.

Вариант 1. Основной договор между кредитором и должником + договор поручительства между кредитором, должником и поручителем (либо несколькими поручителями).

При таком оформлении договора поручительства есть возможность урегулировать правоотношения между участниками (кредитор, должник, поручитель). Рекомендуем выбирать именно этот способ заключения договора поручительства.

Вариант 2. Основной договор между кредитором и должником + договор поручительства между кредитором и поручителем (либо несколькими поручителями) + договор об оказании услуг между должником и поручителем.

Так тоже можно урегулировать правоотношения не только между кредитором и поручителем, но и между должником и поручителем. Однако, в отличие от предыдущего варианта, данный способ является более трудоемким.

Вариант 3. Основной договор между кредитором и должником + договор поручительства между кредитором и поручителем (либо несколькими поручителями).

Оформление договора поручительства таким образом допустимо, и, как мы уже отмечали, согласие должника на заключение договора получать не обязательно. Однако, если правоотношения между должником и поручителем не урегулированы, поручитель не может рассчитывать на оплату своих услуг должником.

Прекращение поручительства

Случаи прекращения поручительства перечислены в ст. 559 ГК. К таковым относятся:

1. Прекращение основного обязательства, исполнение которого обеспечено договором поручительства (например, оплата товара по договору купли-продажи).

2. Изменение обязательства без согласия поручителя, в результате которого размер его ответственности увеличился (например, увеличение суммы займа).

3. Отказ кредитора после наступления срока исполнения основного обязательства принять надлежащее исполнение, предложенное должником либо поручителем (например, отказ принять товар по договору поставки).

4. Перевод долга на другое лицо (как физическое, так и юридическое) в случае, если поручитель не поручился за нового должника.

5. Окончание срока, установленного в договоре поручительства. Если такой срок в договоре не определен, поручительство прекращается, если кредитор в течение шести месяцев со дня наступления срока исполнения обязательства по основному договору не предъявит требования к поручителю. А если срок исполнения основного обязательства не установлен либо установлен моментом предъявления требования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение года (с 04.02.19 г. в течение 3-х лет) со дня заключения договора.

Гарантия

Определение понятия

Понятие «гарантия» закреплено в ст. 560 ГК. В частности, по гарантии банк, другое финансовое учреждение, страховая организация (гарант) гарантирует перед кредитором (бенефициаром) выполнение должником (принципалом) своего долга. Гарант отвечает перед кредитором за нарушение обязательства должником.

Кроме того, это понятие упоминается в ХК. Согласно ч. 1 ст. 200 ХК гарантия – это специфическое средство обеспечения исполнения хозяйственных обязательств путем письменного подтверждения (гарантийного письма) банком, другим кредитным учреждением, страховой организацией (банковская гарантия) удовлетворения требований управомоченной стороны в размере полной денежной суммы, указанной в письменном подтверждении, если третье лицо (обязанная сторона) не выполнит прописанное в нем определенное обязательство или наступят другие условия, предусмотренные в соответствующем подтверждении.

Из этого определения следует, что суть гарантии заключается в том, что в случае нарушения должником обязательства, обеспеченного гарантией, гарант обязан уплатить кредитору денежную сумму в соответствии с условиями гарантии и в пределах суммы, на которую выдана гарантия.

Стороны договора

Как мы уже отметили, субъектный состав правоотношений, связанных с выдачей гарантии, особый:

• кредитором (бенефициаром) может выступать физическое или юридическое лицо;
• должником (принципалом) может быть как физическое, так и юридическое лицо;
• гарантом может быть исключительно банк, другое финансовое учреждение (например, кредитные союзы, ломбарды), страховые компании.

Существенные условия договора

Существенные условия гарантии, как и договора поручительства, закреплены в ст. 180 ХК. Это предмет, цена и срок.

Имеет ли право гарант на оплату своих услуг?

Да, имеет согласно ст. 567 ГК. Впрочем, из этой нормы следует, что гарантия может быть и бесплатной, хотя трудно представить, чтобы банки или другие финучреждения оказывали услуги на бесплатной основе.

Размер, основания и порядок оплаты в договоре о предоставлении гарантии определяются по соглашению сторон. Размер платы зависит от конкретной ситуации, условий выдачи гарантии, имеющихся рисков гаранта и т. д. Вознаграждение может составлять фиксированный процент от гарантийной суммы (комиссионное вознаграждение) или определяться в твердом заранее установленном размере.

Срок действия гарантии

Гарантия действует на протяжении срока, на который она выдана. Если в договоре не установлено иное, гарантия действует со дня ее выдачи. Гарант не имеет права отозвать гарантию, кроме случаев, когда в ней зафиксированы иные условия (ст. 561 ГК).

Какие обязанности возникают у гаранта, если должник нарушит обязательства, обеспеченные гарантией?

Для начала отметим, что обязанность гаранта перед кредитором ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. В случае нарушения должником обязательства, обеспеченного гарантией, гарант должен уплатить кредитору денежную сумму согласно условиям гарантии. При этом требование кредитора к гаранту должно предъявляться исключительно в письменной форме. К этому требованию также нужно приложить документы, предусмотренные в гарантии. В требовании к гаранту или прилагаемых к нему документах кредитор должен указать, в чем состоит нарушение должником основного обязательства, обеспеченного гарантией (ст. 563 ГК).

В то же время должнику все равно не удастся выйти сухим из воды, ведь гарант имеет право на обратное требование (регресс) к должнику в пределах суммы, которую он заплатил по гарантии кредитору, если иное не установлено договором между гарантом и должником (ст. 569 ГК).

Передавать другому лицу право требования к гаранту кредитор не может, за исключением случаев, когда это предусмотрено в гарантии.

В течение какого срока гарант должен рассмотреть требования кредитора?

Законом этот срок не определен. Согласно ч. 2 ст. 564 ГК гарант должен рассмотреть требование кредитора вместе с прилагаемыми к нему документами в установленный гарантией срок, а в случае его отсутствия – в разумный срок и установить соответствие требования и прилагаемых к нему документов условиям гарантии.

Что подразумевается под разумным сроком, закон также умалчивает. Однако, если в гарантии все же не указан срок рассмотрения требований кредитора, советуем учитывать различные обстоятельства, например, сколько времени понадобилось гаранту для рассмотрения требования, установления достоверности требования и прилагаемых к нему документов и т. п..

Кроме того, после получения требования кредитора гарант должен немедленно сообщить об этом должнику и передать ему копии требования и документов.

Может ли гарант отказаться удовлетворить требования кредитора?

Да, может, если требование или прилагаемые к нему документы не соответствуют условиям гарантии или представлены гаранту по окончании срока действия гарантии (ст. 565 ГК). В таком случае гарант должен немедленно уведомить кредитора об отказе в удовлетворении его требования.

Прекращение гарантии

Основаниями для прекращения обязательств гаранта перед кредитором являются (ст. 568 ГК):

• уплата кредитору суммы, на которую выдана гарантия;
• окончание срока действия гарантии;
• отказ кредитора от своих прав по гарантии путем возврата ее гаранту или подачи гаранту письменного заявления об освобождении его от обязанностей по гарантии.

После того как гаранту стало известно о прекращении гарантии, он должен немедленно уведомить об этом должника.

Выводы

Поручительство имеет общие черты с другим способом обеспечения исполнения обязательства – гарантией. В частности, эти договоры должны заключаться в письменной форме, а несоблюдение данного требования влечет за собой их ничтожность. К тому же и поручитель, и гарант имеют право на оплату своих услуг. Однако между эти договорами есть и ряд отличий. Главные заключаются в следующем:

• по гарантии гарантом может быть только банк, страховая организация или другое финучреждение, а поручителем – любое лицо (юридическое или физическое);
• независимость гарантии от основного обязательства, которое обеспечивается гарантией. А вот по договору поручительства недействительность или прекращение основного обязательства влечет за собой прекращение (недействительность) самого поручительства.