Як покупцеві та продавцеві зменшити ризики, укладаючи договір в умовах карантину

Карантинні заходи призводять до неможливості належного виконання контрагентами договорів. Наприклад, покупці відмовляються робити попередню оплату товару, оскільки продавець може не відвантажити його через форс-мажорні обставини. А продавці бояться укладати нові договори, тому що чинні законодавчі обмеження за своєю правовою суттю є комерційними ризиками, а не обставинами непереборної сили. Тобто такі обставини не звільняють продавця від належного виконання договорів. Розглянемо варіанти зменшення ризиків продавця та покупця, які укладають договори в умовах карантину.

Як зменшити ризики покупця товару

Постачальники, що виготовляють товар на замовлення, здебільшого вимагають попередню оплату в розмірі 50 % вартості товару. Водночас у покупця є ризик не отримати наперед оплачений товар, оскільки постачальник може послатися на обставини непереборної сили. Щоб зменшити такі ризики, у договорі доцільно деталізувати, які обставини визнаються сторонами форс-мажорними, а які такими не є. Зважаючи що договір укладається після ухвалення постанови КМУ від 11.03.20 р. № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», сторони мають право не визнавати карантин як обставину непереборної сили (див. табл. 1).

Таблиця 1. Зразок викладення пункту договору з метою захисту покупця

Якщо за чинним контрактом уже здійснено попередню оплату, то сторони мають право укласти додаткову угоду, визначивши в ній, зокрема:

• які обставини вони визнають обставинами непереборної сили, а які такими не будуть;
• строки постачання товару, якщо воно може затримуватися;
• додаткову відповідальність постачальника за порушення умов договору.

Як відмежувати комерційні ризики від обставин непереборної сили

Сторонам рекомендується звернути увагу на термін «комерційні ризики» та його вплив на укладання договору. Відповідно до ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу підприємницькою є господарська діяльність на власний ризик. Факт ведення підприємницької діяльності передбачає наявність комерційних ризиків, настання яких не звільнить підприємство від відповідальності за неналежне виконання зобов’язання.

Положення ч. 1 ст. 617 Цивільного кодексу (далі – ЦК) звільняє підприємця від відповідальності за неможливість виконання зобов’язання належним чином, якщо він доведе, що таке сталося у зв’язку з випадком або дією обставин непереборної сили. Водночас законодавство не наводить чіткого переліку комерційних ризиків підприємця, як і переліку обставин непереборної сили. Положення п. 3.2 Регламенту ТПП передбачає деякі обставини, які є комерційними ризиками підприємства:

• фінансова та економічна криза;
• дефолт;
• зростання офіційного та комерційного курсів іноземної валюти до національної валюти;
• недотримання/порушення своїх обов’язків контрагентом боржника;
• відсутність на ринку потрібних для виконання зобов’язання товарів;
• відсутність у боржника необхідних коштів.

Судова практика виділяє додаткові комерційні ризики підприємства, які не можуть бути визнані обставинами непереборної сили. Наприклад, ненадання державними органами дозволів на вчинення певних дій (див., наприклад, рішення Господарського суду м. Києва від 06.02.19 р., у справі № 910/10951/18).

Як продавцю товару зменшити свої ризики

На практиці можлива ситуація, коли ризик невиконання договору досить значний, а ризик не отримати прибуток є меншим за ризик понести відповідальність за прострочення договору. Тому продавцю просто невигідно укладати договір. В окремих випадках ціна товару або послуги може бути завищеною, оскільки вона враховує існуючі ризики прострочення виконання договору та необхідності продавця сплатити штрафи.

У такому разі сторони можуть укласти договір та визначити обставинами непереборної сили комерційні ризики, які законодавець не відносить до таких. Про право сторін вчиняти такі дії свідчить ч. 1 ст. 627 ЦК, яка гарантує свободу договору. Право сторін визначати в договорі інші обставини непереборної сили, ніж визначені в законі, які звільняють сторони від відповідальності, підтверджує і Господарський суд м. Києва у своєму рішенні від 15.10.19 р. у справі № 910/5933/19:

«Таким чином, сторони мають право самостійно визначити у договорі, що саме вони відносять до форс-мажору. Зокрема, визначити, які обставини є форс-мажором і суб`єктів, що мають його підтверджувати».

Отже, сторони можуть визначити окремі ризики комерційного характеру обставинами, що є форс-мажорними, наприклад:

• перекриття державного кордону для перетину його громадянами;
• затримка товарів на митниці під час їх розмитнення;
• додаткова зупинка товарів під час перевірки їх на в’їзді до населеного пункту;
• зупинка автотранспорту з метою перевірки водіїв на наявність захворювань;
• наявність черги під час в’їзду до населеного пункту у зв’язку з перевіркою громадян на наявність захворювання;
• наявність черги для проходження митного контролю товарів;
• тимчасова заборона переміщення певних видів транспорту по автошляхах;
• хвороба певної кількості найманих працівників;
• ненадання дозволу державним органом на певні дії, наприклад випуск продукції;
• зупинення строку дії або скасування ліцензії.

Перелік ризиків треба формулювати для кожного договору окремо. Визнання сторонами таких обставин форс-мажорними звільнить сторону від відповідальності за прострочення виконання договору.

Прикладом може бути формулювання пунктів договору щодо настання форс-мажорних обставин для агропідприємств (див. табл. 2).

Наприклад: деякі мінеральні добрива завозяться агропідприємствами лише з-за кордону, але їх відсутність у сторони не звільняє її від належного виконання зобов’язання договору, оскільки є комерційним ризиком підприємства; деякі технологічні процеси не можуть бути реалізовані в разі відсутності агронома, наприклад через хворобу. Сторони можуть визначити такі обставини як форс-мажорні.

Загалом відсутність на ринку необхідних добрив або сировини для виконання договору буде складно довести. Передбачаючи такі обставини, сторони можуть визначити підприємства, в яких вони зобов’язані купувати мінеральні добрива або отримувати послуги. Також сторони можуть визначити, які саме товари потрібні, їх марку та інші ідентифікуючі ознаки. Надалі лист від постачальників про відсутність необхідної продукції буде доказом неможливості купити сировину та підставою звільнення від відповідальності. Водночас відсутність деталізації товару, постачальника та інших обставин призведе до неможливості довести наявність чи відсутність товарів на ринку.

Таблиця 2. Зразок викладення пункту договору щодо визнання обставин форс-мажорними

______

* Залежно від технології виробництва агропідприємства можуть визначити інші обставини форс-мажорними, наприклад зниження вартості сільськогосподарської культури на 20 % порівняно з ринковою.

Висновки

Щоб зменшити ризики покупця та продавця, під час укладання договору сторони можуть відхилитися від положень законодавства та визначити обставини, які є їхніми комерційними ризиками, як обставини непереборної сили, або навпаки:

• визнання в договорі обставин непереборної сили, пов’язаних з карантином, як таких, що є комерційними ризиками продавця, дозволить захистити свої права покупцеві;
• комерційні ризики продавця будуть для нього обставинами непереборної сили в разі їх визначення такими в договорі;
• настання таких обставин звільнить продавця від відповідальності за неналежне виконання договору;
• підприємцям рекомендується не обмежуватися отриманням сертифіката ТПП України про настання обставин непереборної сили та зібрати інші докази.

Крім відеофіксації, форс-мажорні обставини рекомендується засвідчувати письмовими доказами: довідками державних та комунальних установ, наказами підприємства, листами від контрагентів.

Гаряча лінія «Антивірус»: як працювати на карантині