Трудові відносини з нефіксованим робочим часом: коментар від Мінекономіки

Міністерство економіки України роз’яснюєнаступне.

Зміни до Кодексу законів про працю

1) доповнити статтею 21¹ такого змісту:

"Стаття 21¹. Трудовий договір з нефіксованим робочим часом

Трудовий договір з нефіксованим робочим часом — це особливий вид трудового договору, умовами якого не встановлено конкретний час виконання роботи, обов’язок працівника виконувати яку виникає виключно у разі надання роботодавцем передбаченої цим трудовим договором роботи без гарантування того, що така робота буде надаватися постійно, але з дотриманням умов оплати праці, передбачених цією статтею.

Роботодавець самостійно визначає необхідність та час залучення працівника до роботи, обсяг роботи та в передбачений трудовим договором строк погоджує з працівником режим роботи та тривалість робочого часу, необхідного для виконання відповідної роботи. При цьому повинні дотримуватися вимоги законодавства щодо тривалості робочого часу та часу відпочинку.

Коментар: на відміну від звичайного трудового договору, яким встановлюється обов’язок роботодавця забезпечувати працівника роботою на постійній основі та обов’язок працівника бути постійно присутнім на робочому місці відповідно до встановленого графіку роботи, трудовий договір з нефіксованим робочим часом (ТДНЧ) передбачає виконання роботи за нестандартних умов праці, тобто роботодавець надає і оплачує роботу, а працівник її виконує – лише за наявності такої роботи.

ТДНЧ може використовуватися у тих  випадках, коли у роботодавця виникає потреба у залученні до праці осіб на нерегулярній основі для виконання тих чи інших робіт, які носять непостійний, але повторюваний характер.

Необхідність та час залучення працівника до роботи за ТДНЧ, обсяг роботи визначаються роботодавцем самостійно в залежності від його господарських потреб.

Максимальний час такого залучення не може перевищувати нормальної тривалості робочого часу, передбаченої законодавством про працю (40 годин на тиждень).

Кількість трудових договорів з нефіксованим робочим часом у одного роботодавця не може перевищувати 10 відсотків загальної кількості трудових договорів, стороною яких є цей роботодавець.

Роботодавець (роботодавець - фізична особа), який використовує працю менше ніж 10 працівників, може укладати не більше одного трудового договору з нефіксованим робочим часом.

Коментар: вищезазначеними обмеженнями встановлюється ліміт на використання ТДНЧ.

Вважаємо, що при визначенні допустимої кількості ТДНЧ до загальної кількості трудових договорів, стороною яких є цей роботодавець, необхідно включати, зокрема, і ті ТДНЧ, які будуть укладені. Наприклад, якщо у роботодавця перед укладенням ТДНЧ працює 36 працівників за звичайними трудовими договорами, то такий роботодавець може укласти 4 ТДНЧ, оскільки в такому випадку загальна чисельність його працівників становитиме 40 осіб ((36+4)*10%=4).

При цьому не вважаємо можливим при визначенні частки 10 % округлювати кількість працівників, які можуть працювати за ТДНЧ, до більшого цілого числа. Наприклад, якщо загальна кількість трудових договорів, стороною яких є цей роботодавець становить 17 осіб, то такий роботодавець може укласти не більше 1 ТДНЧ ((17+1)*10%=1,8), тому що для можливості укладення 2 ТДНЧ загальна кількість трудових договорів повинна становити щонайменше 20 (20*10%=2).

Трудовий договір з нефіксованим робочим часом повинен містити, зокрема, інформацію про:

спосіб та мінімальний строк повідомлення працівника про початок виконання роботи, який повинен бути достатнім для своєчасного початку виконання працівником своїх обов’язків;

спосіб та максимальний строк повідомлення від працівника про готовність приступити до роботи або про відмову від її виконання у випадках, передбачених частиною восьмою цієї статті;

інтервали, під час яких від працівника можуть вимагати працювати (базові години та дні).

Коментар: законодавство не містить конкретних вимог щодо способу повідомлення працівника про початок виконання роботи. Таке повідомлення може здійснюватися письмово, за допомогою засобів електронних комунікацій, шляхом укладення актів про виконання роботи тощо.  Також немає спеціальних вимог щодо особливостей встановлення строків. Такі строки можуть бути встановлення в тижнях, днях або годинах, в залежності від змісту та специфіки виконуваної роботи. При цьому варто врахувати, що такий строк повідомлення працівника повинен бути достатнім для своєчасного початку виконання працівником своїх обов’язків.

В ТДНЧ обов’язково зазначається спосіб та максимальний строк повідомлення від працівника про готовність приступити до роботи або про відмову від її виконання у випадках, передбачених частиною восьмою цієї статті. Так, працівник має право відмовитися від виконання роботи, якщо роботодавець вимагає виконання роботи поза межами базових днів та годин або якщо йому було повідомлено про наявність роботи із порушенням мінімальних строків, визначених трудовим договором з нефіксованим робочим часом.

Під базовими днями та годинами слід розуміти часові інтервали, в які відповідно до умов ТДНЧ від працівника потенційно можуть вимагати працювати. При цьому робота в такі базові дні та години може надаватися тільки за наявності відповідної потреби роботодавця. Якщо робота не надається - оплата праці не здійснюється (за винятком гарантій, передбачених частинами дванадцятою, тринадцятою цієї статті)

Примірна форма трудового договору з нефіксованим робочим часом затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері трудових відносин.

Коментар: примірна форма договору має необов’язковий та рекомендаційний характер. Водночас при укладенні ТДНЧ у змісті такого договору мають бути присутні умови, які є обов’язковими відповідно до закону:

• спосіб та мінімальний строк повідомлення працівника про початок виконання роботи, який повинен бути достатнім для своєчасного початку виконання працівником своїх обов’язків;
• спосіб та максимальний строк повідомлення від працівника про готовність приступити до роботи або про відмову від її виконання у випадках, передбачених частиною восьмою цієї статті;
• інтервали, під час яких від працівника можуть вимагати працювати (базові години та дні);
• розмір оплати праці за залучення до роботи поза межами базових днів або годин;
• додаткові підстави для припинення ТДНЧ (за необхідності).

Кількість базових годин, під час яких від працівника можуть вимагати працювати, не може перевищувати 40 годин на тиждень, а кількість базових днів - не може перевищувати 6 днів на тиждень.

Коментар: нормою регламентується максимальні межі встановлення базових годин та днів, які встановлюються у ТДНЧ. При цьому сторони мають повну свободу у встановленні цих інтервалів в межах максимальних норм. Наприклад, це можуть бути як 3 дні на тиждень по 12 годин на день (загалом 36) або 5 днів на тиждень по 8 годин на день (загалом 40 годин). При цьому мінімальна тривалість робочого часу працівника, яка може бути встановлена у ТДНЧ становить не менше  32 годин на місяць.

Працівник має право відмовитися від виконання роботи, якщо роботодавець вимагає виконання роботи поза межами базових днів та годин або якщо йому було повідомлено про наявність роботи із порушенням мінімальних строків, визначених трудовим договором з нефіксованим робочим часом.

Відмова працівника від виконання роботи у базові дні та години є підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, крім випадків відмови у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю чи виконанням державних або громадських обов’язків, а також повідомленням роботодавцем працівнику про наявність роботи із порушенням мінімальних строків, визначених трудовим договором з нефіксованим робочим часом.

Коментар: нормами закріплюються гарантії працівника щодо права відмовитися від виконання роботи, якщо:

роботодавець вимагає виконання роботи поза межами базових днів та годин, встановлених ТДНЧ;

роботодавець вимагає виконання роботи  в межах базових днів та годин, встановлених у ТДНЧ, але повідомив про це працівника із порушенням мінімальних строків повідомлення, визначених у ТДНЧ;

роботодавець вимагає виконання роботи в межах базових днів та годин, встановлених у ТДНЧ, але працівник перебуває в стані тимчасової непрацездатності, засвідченої в установленому порядку;

роботодавець вимагає виконання роботи в межах базових днів та годин, встановлених у ТДНЧ, але працівник залучений до виконання державних або громадських обов’язків;

Заробітна плата виплачується працівникові, який виконує роботу на підставі трудового договору з нефіксованим робочим часом, за фактично відпрацьований час.

За відрядної системи оплати праці заробітна плата виплачується працівникові за фактично виконану роботу за встановленими у трудовому договорі з нефіксованим робочим часом відрядними розцінками.

Мінімальна тривалість робочого часу працівника, який виконує роботу на підставі трудового договору з нефіксованим робочим часом, протягом календарного місяця становить 32 години. Якщо працівник протягом календарного місяця виконував роботу менше 32 годин, йому повинна бути виплачена заробітна плата не менше ніж за 32 години робочого часу відповідно до умов оплати праці, визначених трудовим договором.

У разі ненадання роботодавцем роботи працівникові, який виконує роботу на підставі трудового договору з нефіксованим робочим часом, заробітна плата за відрядної системи оплати праці протягом календарного місяця повинна бути виплачена працівникові у розмірі, не меншому за розмір заробітної плати працівника відповідної кваліфікації, оплата праці якого здійснюється за погодинною системою, — за 32 години робочого часу.

Коментар: оплата праці здійснюється виключно за час залучення роботодавцем такого працівника до такої роботи. Якщо протягом місяця у роботодавця не виникло потреби залучення працівника до роботи, встановлюються мінімальні гарантії щодо оплати праці такого працівника.

У разі згоди працівника на залучення до роботи поза межами базових днів або годин його робота оплачується у розмірі, не меншому ніж передбачено умовами трудового договору, а у разі перевищення нормальної тривалості робочого часу — в порядку, передбаченому статтею 106 цього Кодексу.

Коментар: у випадку згоди працівника на залучення до роботи поза межами базових днів та годин, така робота має бути оплачена у розмірі, визначеному у ТДНЧ.

Якщо робота виконується поза межами базових днів та годин, але загальний час роботи працівника не перевищує визначеної договором нормальної тривалості робочого часу така робота має бути оплачена у розмірі, визначеному у трудовому договорі.

Оплата роботи відповідно до статті 106 КЗпП (в подвійному розмірі) провадиться за роботу по ТДНЧ, якщо фактична кількість відпрацьованих працівником годин перевищує нормальну тривалість робочого часу, встановлену законом (40 годин на тиждень). При цьому у подвійному розмірі оплачується різниця між фактичною кількістю відпрацьованих працівником годин та нормальною тривалістю робочого часу, яка встановлена законом (40 годин на тиждень).

Роботодавець не може забороняти або перешкоджати працівникові, який виконує роботу на підставі трудового договору з нефіксованим робочим часом, виконувати роботу за трудовими договорами з іншими роботодавцями. Виконання роботи на умовах нефіксованого робочого часу не тягне за собою будь-яких обмежень обсягу трудових прав працівників.

Коментар: відповідно до статті 21 КзпП працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачено законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Водночас відповідно до норм статті 21¹ КЗпП роботодавець не може забороняти або перешкоджати працівникові, що виконує роботу на підставі трудового договору з нефіксованим робочим часом, виконувати роботу за іншими трудовими договорами.

Таким чином спеціальною нормою передбачено, що у трудовому договорі з нефіксованим робочим часом забороняється встановлювати умову щодо обмежень працівникові виконувати роботу за іншими трудовими договорами.

У трудовому договорі з нефіксованим робочим часом можуть встановлюватися додаткові підстави для його припинення, які повинні бути пов'язані із здібностями чи поведінкою працівника або іншими причинами економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру.

Коментар: за загальним правилом вичерпний перелік підстав  для припинення або розірвання трудового договору  36, 38, 39, 40 і 41 КЗпП України.

Водночас у ТДНЧ можуть встановлюватися додаткові підстави для його припинення, які повинні бути пов'язані із здібностями чи поведінкою працівника або іншими причинами економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру.

Законодавством не визначено переліку вищезгаданих причин, але, на нашу думку, вони повинні мати об’єктивний та обгрунтований характер.

Вважаємо за доцільне зазначити, що встановлення у ТДНЧ умови про строк його дії також може бути пов’язано з причинами економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру, при яких виникає необхідність залучення працівника лише на обмежений період виконання роботи.

Працівник, який відпрацював на умовах трудового договору з нефіксованим робочим часом понад 12 місяців, має право звертатися до роботодавця з вимогою укладення строкового або безстрокового трудового договору на умовах загальновстановленого у роботодавця графіка роботи з відповідною оплатою праці.

За результатами розгляду зазначеної вимоги роботодавець зобов’язаний протягом 15 календарних днів з дня звернення працівника укласти з ним такий строковий або безстроковий трудовий договір або надати йому в письмовій формі обґрунтовану відповідь про відмову укласти такий трудовий договір.

У разі відмови роботодавця укласти такий строковий або безстроковий трудовий договір працівник має право повторно звертатися з відповідною вимогою протягом усього строку дії трудового договору з нефіксованим робочим часом, але не раніше ніж через 90 днів з дня отримання відповіді роботодавця на попередню його вимогу”;

Коментар: встановлюється право працівника на укладення трудового договору з більш сприятливими умовами праці. Якщо у роботодавця на момент звернення працівника з відповідною вимогою наявні вакантні посади на умовах строкового або безстрокового договору, роботодавець зобов’язаний протягом 15 календарних днів з дня звернення працівника укласти з ним такий строковий або безстроковий трудовий договір. Водночас законом встановлено можливість роботодавця надати працівникові в письмовій формі обґрунтовану відповідь про відмову укласти такий трудовий договір. Обгрунтованість такої відповіді має оціночний характер і в кожному конкретному випадку залежить від наявних обставин, що склалися в такого роботодавця.

2) частину першу статті 24 доповнити пунктом 6² такого змісту:

“6²) при укладенні трудового договору з нефіксованим робочим часом”;

Коментар: укладення трудового договору у письмовому вигляді при прийнятті на роботу працівника за ТДНЧ є обов'язковим.

Варто зазначити, що на сьогодні відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану сторони за згодою визначають форму трудового договору. Таким чином у період дії воєнного стану письмова форма такого договору не є обов’язковою. Водночас при укладенні ТДНЧ у змісті такого договору мають обов'язково мають бути присутні умови, які є обов’язковими відповідно до закону:

• спосіб та мінімальний строк повідомлення працівника про початок виконання роботи, який повинен бути достатнім для своєчасного початку виконання працівником своїх обов’язків;
• спосіб та максимальний строк повідомлення від працівника про готовність приступити до роботи або про відмову від її виконання у випадках, передбачених частиною восьмою цієї статті;
• інтервали, під час яких від працівника можуть вимагати працювати (базові години та дні);
• розмір оплати праці за залучення до роботи поза межами базових днів або годин;
• додаткові підстави для припинення ТДНЧ (за необхідності).

Таким чином з метою запобіганню виникненню трудових спорів, рекомендуємо фіксувати вищезгадані умови у письмовій формі.

3) пункт 8 частини першої статті 36 викласти в такій редакції:

“8) підстави, передбачені трудовим договором з нефіксованим робочим часом, контрактом”;

Коментар: у ТДНЧ можуть встановлюватися додаткові підстави для його припинення, які повинні бути пов'язані із здібностями чи поведінкою працівника або іншими причинами економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру. Таке припинення трудового договору відбувається відповідно до пункту 8 частини першої статті 36 КЗпП.

4) у статті 265:

у частині другій:

абзац другий викласти в такій редакції:

"фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час або за трудовим договором з нефіксованим робочим часом у разі фактичного виконання роботи протягом усього робочого часу, установленого на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та податків — у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої — третьої груп, застосовується попередження";

Коментар: Фактичний допуск працівника до роботи за трудовим договором з нефіксованим робочим часом у разі фактичного виконання роботи протягом усього робочого часу, установленого на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та податків тягне за собою накладення штрафу у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої — третьої груп, застосовується попередження.

Водночас не може вважатися порушенням фактичне виконання  роботи за ТДНЧ протягом усього робочого часу, установленого на підприємстві, якщо така робота виконується працівником у базові дні та години, передбачені ТДНЧ, а також за умови сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та податків із заробітної плати, нарахованої працівникові за час виконання роботи.

абзаци дев’ятий і десятий замінити трьома новими абзацами такого змісту:

“перевищення встановленої статтею 21¹ цього Кодексу допустимої кількості трудових договорів з нефіксованим робочим часом або ведення недостовірного обліку робочого часу працівника, який працює за трудовим договором з нефіксованим робочим часом, стосовно фактично виконуваної ним роботи — у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення;

порушення інших вимог законодавства про працю, крім передбачених абзацами другим — дев’ятим цієї частини, — у розмірі мінімальної заробітної плати за кожне таке порушення;

вчинення порушення, передбаченого абзацом десятим цієї частини, повторно протягом року з дня виявлення порушення — у двократному розмірі мінімальної заробітної плати за кожне таке порушення";

Коментар: відповідно до частин третьої, четвертої статті 21-1 КЗпП кількість трудових договорів з нефіксованим робочим часом у одного роботодавця не може перевищувати 10 відсотків загальної кількості трудових договорів, стороною яких є цей роботодавець. Роботодавець (роботодавець - фізична особа), який використовує працю менше ніж 10 працівників, може укладати не більше одного трудового договору з нефіксованим робочим часом.

Щодо правильності визначення допустимої кількості ТДНЧ - див. коментар до частин третьої, четвертої статті 21-1 КЗпП

у частині шостій слово “дев’ятим” замінити словом “десятим”;

у частині сьомій слово “десятим” замінити словами “дев’ятим, одинадцятим”;

частину восьму викласти в такій редакції:

“Штрафи, зазначені в абзаці другому частини другої цієї статті, можуть бути накладені центральним органом виконавчої влади, зазначеним у частині четвертій цієї статті, без здійснення заходу державного нагляду (контролю) на підставі рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу або за трудовим договором з нефіксованим робочим часом у разі фактичного виконання роботи протягом усього робочого часу, установленого на підприємстві, в установі, організації”.

Зміни до Закону України “Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування”

Частину п’яту статті 8 Закону України “Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування” (Відомості Верховної Ради України, 2011 р., № 2—3, ст. 11; 2016 р., № 5 ст. 47) доповнити абзацом четвертим такого змісту:

“При нарахуванні заробітної плати (доходів) працівникам, які працюють за трудовим договором з нефіксованим робочим часом, ставка єдиного внеску, встановлена цією частиною, застосовується до визначеної бази нарахування незалежно від її розміру”.

Коментар: відповідно до пункту 1 частини першої статті 7 Закону України “Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування” (далі - Закон № 2464-VI) єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 1 (крім абзацу сьомого), частини першої статті 4 цього Закону (роботодавці), - на суму нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону України "Про оплату праці", та суму винагороди фізичним особам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами.

Згідно з частиною п’ятою статті 8 Закону єдиний внесок для платників, зазначених у статті 4 цього Закону, встановлюється у розмірі 22 відсотки до визначеної статтею 7 цього Закону бази нарахування єдиного внеску.

У разі якщо база нарахування єдиного внеску не перевищує розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на місяць, за який отримано дохід, сума єдиного внеску розраховується як добуток розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на місяць, за який отримано дохід (прибуток), та ставки єдиного внеску.

Водночас при нарахуванні заробітної плати (доходів) працівникам, які працюють за трудовим договором з нефіксованим робочим часом, ставка єдиного внеску, встановлена цією частиною, застосовується до визначеної бази нарахування незалежно від її розміру.

Таким чином для працівників, які працюють за ТДНЧ розмір єдиного внеску розраховується як добуток ставки єдиного внеску на фактичну суму нарахованої застрахованій особі заробітної плати.