П’ять ключових нововведень у регулюванні франчайзингу

Аби відповідати певній статистиці, парламентарі вже тривалий час працюють не стільки над якістю, скільки над кількістю законопроектів. Як наслідок, маємо реформи заради реформ. Хаос простежується і в регулюванні франчайзингових відносин.

Як ви договір назвете…

Єдиного поняття та визначення договору франчайзингу в законодавстві немає. Тож у цій сфері укладається значна кількість договорів, які тільки можна підвести під такий вид відносин: ліцензійні, комерційної концесії, про спільну діяльність та про надання послуг і виконання робіт, дистриб’юторські тощо. Проте перспектива на довгі роки погрузнути в кількох судових процесах, пов’язаних із порушенням договірних положень, не приваблює жодну сторону таких правочинів.

Ситуацію необхідно було кардинально змінювати. Адже в Європу ми рухаємося давно, а не лише останні кілька років. Тому вже починаючи з 2002 року до Верховної Ради було внесено на розгляд кілька законопроектів, спрямованих на врегулювання франчайзингових відносин. Проте жоден із них не набув статусу закону. Остання спроба була зроблена 21 грудня 2017 року.

Нині у ВР на розгляді перебуває законопроект «Про франчайзинг» (№7430), який профільний комітет рекомендує прийняти за основу. Пропонуються такі ключові нововведення:

• вводиться поняття «франчайзинговий договір» та дається його визначення;

• передбачається строковість договору франчайзингу;

• запроваджується «двоступенева» реєстрація франчайзингових договорів;

• забороняється субфранчайзинг;

• на власника бізнесу покладається обов’язок постійно контролювати діяльність користувача щодо відповідної якості його товарів (робіт, послуг), але не саму їх якість.

Розглянемо детальніше кожен із перелічених пунктів та з’ясуємо, що несуть такі зміни для потенційного учасника відповідного ринку і, що найголовніше, чи зменшують вони наявні ризики при укладанні франчайзингових угод.

Нове визначення

У більшій частині країн світу використовується поняття «договір франчайзингу», яке є зрозумілим і загальновживаним для всіх учасників таких відносин. Та залишаються країни, які оперують іншими поняттями:

• договір комерційної концесії (Україна, Таджикистан, РФ та ін.);

• договір комплексної підприємницької ліцензії (Казахстан) тощо.

Відмінна термінологія призводить до нерозуміння потенційними партнерами статусу відносин та, відповідно, способів їх урегулювання на території тієї чи іншої країни.

Тому введення загальноприйнятої на міжнародному рівні назви — договір франчайзингу — є, безумовно, прогресивним рішенням. Адже це допоможе виробити єдиний підхід до розуміння таких відносин усіма його учасниками незалежно від країни основного виду їхньої діяльності.

Порівняно з наявним визначенням договору комерційної концесії, договір франчайзингу додатково передбачає надання права на використання в тім числі фірмового найменування, яке є одним з основних ідентифікаторів будь-якого відомого бренду.

Утім, у проекті не передбачено співвідношення договору франчайзингу з договором комерційної концесії (який все ще продовжує діяти) та не визначено їх місця в загальній структурі договорів, що укладаються у сфері інтелектуальної власності. Більше того, перехідні положення проекту №7430 не містять жодного обов’язку щодо внесення змін до Цивільного та Господарського кодексів.

Тобто в нас одночасно існуватимуть і договір франчайзингу, і договір комерційної концесії. А це породжуватиме боротьбу норм, коли незрозуміло, який закон застосовувати до врегулювання відносин, які обов’язки сторін є імперативними, а які ні, яка відповідальність настає за невиконання тих чи інших договірних умов тощо.

Строковість договору

З одного боку, у ст.1 проекту автори обмежують строк дії договору трьома роками. Тим самим нівелюється принцип свободи правочину. А для стимулювання розвитку більш довгострокових відносин між сторонами зобов’язують укладати договір франчайзингу на новий строк (не уточнюючи при цьому, в якій формі: автоматичної пролонгації, через направлення письмових повідомлень, шляхом укладання нового договору тощо).

З другого боку, вже в ст.3 проекту йдеться про укладання договору на строк або без такого, що, у свою чергу, суперечить ст.1 цього ж документа та породжує додаткові неточності між нормами одного й того самого закону.

Можна тільки припустити, що така норма була недалекоглядно запозичена із законодавства деяких країн, зокрема Китаю, де передбачено, що договір франчайзингу може укладатися на строк, не менший, ніж 3 роки, що сприяло б розвитку більш довгострокових відносин між сторонами та налагодженню їх спільного бізнесу.

«Двоступенева» реєстрація

У разі прийняття закону про франчайзинг на учасників таких відносин буде покладено обов’язок щодо реєстрації відповідного договору в органі, який проводив реєстрацію юридичної або фізичної особи — суб’єкта підприємницької діяльності, що виступає за договором як франчайзер. Якщо останній є іноземцем — в органі реєстрації франчайзі. Така вимога, на думку законодавців, покликана обмежити можливість підписання тіньових договорів та усунути проблему з неоплатою винагороди за договором.

Практика контролювання франчайзингових відносин державою є досить поширеною в провідних країнах світу. Так, у деяких країнах (США, Франція, Італія, Іспанія, Австралія та ін.) перед укладанням договору франчайзингу франчайзер зобов’язаний подати до відповідних державних органів Franchise disclosure document (FDD) — документ, що розкриває інформацію про франшизу (починаючи від короткого опису свого бізнесу й закінчуючи сумою інвестування). Звичайно, така процедура не є державною реєстрацією в нашому розумінні, однак вона дає сторонам можливість бути впевненими в добросовісності одна одної. У разі порушення цього принципу ділової практики держава може гарантувати захист їхніх інтересів.

Натомість у вітчизняному варіанті ця норма умовно відсилає нас до фільму «Назад у майбутнє». Так, до лютого 2015 року законодавство України вже містило положення щодо обов’язкової реєстрації договорів комерційної концесії. Однак судова практика була досить неоднозначною у вирішенні відповідних спорів.

Так, у постанові Вищого господарського суду від 20.01.2010 (справа №7/57пд) зазначалося, що «системний аналіз змісту ст.1118 Цивільного кодексу свідчить про те, що момент укладення договору комерційної концесії для його сторін визначається, за загальним правилом ч.1 ст.638 ЦК, з моменту досягнення сторонами в належній формі згоди з усіх істотних умов договору. І лише для третіх осіб він набуває юридичного значення з моменту державної реєстрації».

На практиці ж виходило, що будь-яка третя особа могла звернутися з позовом проти франчайзера чи франчайзі, наприклад про виплату компенсації за неякісно надану послугу в його мережі, тільки за наявності зареєстрованого договору. Якщо одна зі сторін бажала визнати договір неукладеним через відсутність такої реєстрації, суди відмовляли в задоволенні заявлених вимог, оскільки в даному випадку реєстрація не була обов’язковою. І це не кажучи про відсутність самого порядку реєстрації договорів, через що більшість державних реєстраторів відмовляли в проведенні таких дій.

Цей приклад укотре підтверджує, що такий «юридичний безлад» відлякує потенційних інвесторів і власників франчайзингових мереж від виходу на наш ринок. Ніхто не бажає вкладати фінанси у справу в країні з нестабільним і сумнівним законодавчим регулюванням.

Тож скасування такого обов’язку було зумовлене необхідністю розширення свободи підприємницької діяльності та створення більш сприятливих умов для ведення бізнесу в Україні, у тім числі за рахунок скорочення бюрократичних процедур і зменшення впливу державних органів на діяльність суб’єктів господарювання. Саме такі зміни, на думку тодішніх законодавців, надали б Україні можливість підвищити позицію в рейтингу Doing Business.

З унесенням до ВР нового законопроекту відбувається дежавю: відсутність порядку реєстрації договорів франчайзингу (яка вже є обов’язковою за будь-яких умов) знову може на довгі місяці, а то й роки заблокувати як вихід на наш ринок іноземних інвесторів, так і розширення національних франчайзингових мереж.

І це не єдина проблема, з якою можуть зіткнутись учасники франчайзингових відносин. Так, пропонується окремо реєструвати ще й ліцензії на використання деяких об’єктів інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків тощо), які були надані за договором, що призводить до «двоступеневої» реєстрації, необхідності звертатися до різних органів (які територіально можуть розміщуватись у різних місцях) та, як наслідок, до чергового бюрократизму. Власне, така проблема існує і за чинним законодавством.

Заборона субфранчайзингу

Згідно зі ст.15 проекту франчайзі забороняється укладати договір субфранчайзингу в межах «відповідного регіонального ринку». Що таке «відповідний регіональний ринок» та чи є така умова істотною частиною договору франчайзингу, в законопроекті не сказано. Звичайно, ні із самого тексту законопроекту, ні з пояснювальної записки до нього не випливають причини такої заборони.

Для порівняння: міжнародна практика франчайзингових відносин виокремлює різні види таких договорів. Так, одним із найбільш популярних видів франчайзингу є master franchise. Така форма співпраці передбачає надання майстер-франчайзеру права розбудовувати мережу на конкретній території за власною ініціативою з обов’язковим звітуванням про свою діяльність. За такої моделі франчайзер також надає майстер-франчайзеру необмежені права в укладанні субфранчайзингових договорів. Такий вид договірних відносин зазвичай притаманний компаніям зі світовим масштабом, які відкривають сотні, а то й тисячі торговельних точок по всьому світу.

Така договірна конструкція допомагає власнику бізнесу перекласти частину обов’язків та відповідальності за розширення своєї мережі на підзвітній майстер-франчайзеру території. Останній же, маючи досвід і розуміння ринку власної країни, може більш ефективно справитися з побудовою відповідного бізнесу, знайти добросовісних партнерів та залучити нових клієнтів.

Тож, як бачимо, ця норма проекту №7430, навпаки, обмежує сторони в розширенні своєї комерційної мережі та залученні нових клієнтів, що забезпечило би збільшення як доходів сторін, так і відповідних відрахувань до державного бюджету у вигляді податків. Більше того, недосконалість такого нововведення підтверджують інші положення законопроекту, які все ж таки передбачають можливість укладення субфранчайзійних договорів без прив’язки до так званого відповідного регіонального ринку (абз.9 ст.7).

Обов’язковий контроль

Проектом передбачений імперативний обов’язок правоволодільця (тобто за будь-яких умов) контролювати діяльність (!) користувача щодо відповідної якості його товарів (робіт, послуг), а також диспозитивний обов’язок (у разі, якщо іншого не передбачено договором) контролювати саму якість (!) таких товарів (робіт, послуг).

На практиці це означатиме, що, скажімо, власник мережі фаст-фуду зобов’язаний перевіряти та вести облік дій відповідного франчайзі в Україні, наприклад щодо застосування найновішого обладнання для вдосконалення прожарювання картоплі. Звичайно, кожен власник бізнесу зацікавлений у підвищенні якості товарів, які продаються в його мережі. Однак, якщо з певних причин договір між ними

передбачатиме відсутність обов’язку щодо контролювання якості самого товару, франчайзер так і не довідається, чи виправдане застосування таких найновіших технологій при приготуванні певної страви. Говорячи мовою потенційного користувача, яка йому різниця, на якій сковороді смажать картоплю, якщо вона не смачна, без золотистої скоринки та не хрустить?

Разом з тим у ряді сфер справді немає можливості провести контроль саме якості послуг. Франчайзер може перевірити смак проданої у своїй мережі кави чи хот-дога, однак оцінити якість надання послуг у перукарні чи консалтинговому агентстві, де кожен клієнт оцінює їх суб’єктивно, доволі складно. Тут доцільнішим є контролювати саму діяльність щодо покращення якості надання таких послуг: відвідування тренінгів працівниками, підвищення ними кваліфікації тощо.

Тож, як бачимо, ця норма досить неоднозначна, оскільки залежно від конкретної ситуації може застосовуватися по-різному. Наша мета — створити універсальну норму, яка зможе врегулювати будь-яку ситуацію незалежно від сфери застосування.

«Новий» продукт старої якості

Крім названих, проект містить багато інших неточностей та суперечностей, які не тільки не покращують ситуації на ринку

франчайзингових відносин, а й вносять ще більше непорозумінь у наявний стан їх законодавчого регулювання. До слова, вказаний проект був поданий на розгляд парламенту всупереч висновку головного науково-експертного управління ВР, яке вважає, що документ потребує доопрацювання.

Таким чином, законотворці просто змінили (не обов’язково, що вдосконалили) кілька норм, дали не надто вдале визначення новому договору (яке не дає чіткої можливості відрізнити його від договору комерційної концесії), а більшу частину норм просто продублювали із чинного законодавства.

Якщо порівнювати вказаний документ із кавою, то відбулася незначна зміна способу обсмаження зерен, а сам напій тепер подається в новому стаканчику з більш оригінальним написом на ньому. Проте, як і раніше, це все ще гірке еспресо з кавових зерен сумнівного походження, а не кардинально новий напій, який можна продавати вдвічі дорожче.

http://zib.com.ua/ru/132522-pyat_klyu...