Пять ключевых нововведений в регуляции франчайзинга

Чтоб отвечать определенной статистике, парламентарии уже длительное время работают не столько над качеством, сколько над количеством законопроектов. В результате имеем реформы ради реформ. Хаос прослеживается и в регуляции франчайзинговых отношений.

Как вы договор назовете ...

Единого понятия и определения договора франчайзинга в законодательстве нет. Поэтому в этой сфере заключается значительное количество договоров, только можно подвести под такой вид отношений: лицензионные, коммерческой концессии, о совместной деятельности и о предоставлении услуг и выполнения работ, дистрибьюторские и тому подобное. Однако перспектива на долгие годы погрязнуть в нескольких судебных процессах, связанных с нарушением договорных положений, не привлекает ни сторону таких сделок.

Ситуацию необходимо кардинально менять. Ведь в Европу мы движемся давно, а не только последние несколько лет. Поэтому уже начиная с 2002 года в Верховную Раду был внесен на рассмотрение несколько законопроектов, направленных на урегулирование франчайзинговых отношений. Однако ни один из них не получил статус закона. Последняя попытка была предпринята 21 декабря 2017.

Сейчас в ВР на рассмотрении находится законопроект «О франчайзинге» (№7430), который профильный комитет рекомендует принять за основу. Предлагаются такие ключевые нововведения:

• вводится понятие «франчайзинговый договор» и дается его определение;

• предполагается срочность договора франчайзинга

• вводится «двухступенчатая» регистрация франчайзинговых договоров;

• запрещается субфранчайзинг;

• на владельца бизнеса возлагается обязанность постоянно контролировать деятельность пользователя по соответствующей качества его товаров (работ, услуг), но не само их качество.

Рассмотрим подробнее каждый из перечисленных пунктов и выясним, несущие такие изменения дляпотенциального участника соответствующего рынка и, что самое главное, уменьшают они имеются риски при заключении франчайзинговых соглашений.

Новое определение

В большей части стран мира используется понятие «договор франчайзинга», которое понятно и общеупотребительным для всех участников таких отношений. И остаются страны, которые оперируют другими понятиями:

• договор коммерческой концессии (Украина, Таджикистан, РФ и др.)

• договор комплексной предпринимательской лицензии (Казахстан) и др.

Отличающаяся терминология приводит к непониманию потенциальными партнерами статуса отношений и, соответственно, способов их урегулирования на территории той или иной страны.

Поэтому введение общепринятой на международном уровне названия - договор франчайзинга - безусловно, прогрессивным решением. Ведь это поможет выработать единый подход к пониманию таких отношений всеми его участниками независимо от страны основного вида их деятельности.

По сравнению с имеющимся определением договора коммерческой концессии, договор франчайзинга дополнительно предусматривает предоставление права на использование в том числе фирменного наименования, которое является одним из основных идентификаторов любого известного бренда.

Впрочем, в проекте не предусмотрено соотношение договора франчайзинга договору коммерческой концессии (который все еще продолжает действовать) и не определен их места в общей структуре договоров, заключаемых в сфере интеллектуальной собственности. Более того, переходные положения проекта №7430 не содержат ни одного обязанности по внесению изменений в Гражданский и Хозяйственный кодексы.

То есть у нас одновременно будут существовать и договор франчайзинга, и договор коммерческой концессии. А это будет порождать борьбу норм, когда непонятно, какой закон применять к урегулированию отношений, обязанности сторон являются императивными, а какие нет, какая ответственность наступает за невыполнение тех или иных договорных условий и тому подобное.

Длительность договора

С одной стороны, в ст.1 проекта авторы ограничивают срок действия договора тремя годами. Тем самым нивелируется принцип свободы сделки. А для стимулирования развития более долгосрочных отношений между сторонами обязывают заключать договор франчайзинга на новый срок (не уточняя при этом, в какой форме: автоматической пролонгации, через направление письменных сообщений, путем заключения нового договора и т.п.).

С другой стороны, уже в ст.3 проекта речь идет о заключении договора на срок или без такового, что, в свою очередь, противоречит ст.1 этого же документа и порождает дополнительные неточности между нормами одного и того же закона.

Можно только предположить, что такая норма была недальновидно заимствована из законодательства некоторых стран, в частности Китая, где предусмотрено, что договор франчайзинга может заключаться на срок, не меньший, чем 3 года, что способствовало бы развитию более долгосрочных отношений между сторонами и налаживанию их совместного бизнеса .

«Двухступенчатая» регистрация

В случае принятия закона о франчайзинге участников таких отношений будет возложена обязанность по регистрации соответствующего договора в органе, который проводил регистрацию юридического или физического лица - субъекта предпринимательской деятельности, выступает по договору как франчайзер. Если последний является иностранцем - в органе франчайзи. Такое требование, по мнению законодателей, призванная ограничить возможность подписания теневых договоров и устранить проблему с неоплатой вознаграждения по договору.

Практика контроля франчайзинговых отношений государством является довольно распространенной введущих странах мира. Так, в некоторых странах (США, Франция, Италия, Испания, Австралия и др.) Перед заключением договора франчайзинга франчайзер обязан подать в соответствующие государственные органы Franchise disclosure document (FDD) - документ, раскрывающий информацию о франшизе (начиная от короткого описания своего бизнеса и заканчивая суммой инвестирования). Конечно, такая процедура не является государственной регистрацией в нашем понимании, однако она дает сторонам возможность быть уверенными в добросовестности друг друга. В случае нарушения этого принципа деловой практики государство может гарантировать защиту их интересов.

Зато в отечественном варианте эта норма условно отсылает нас к фильму «Назад в будущее». Так, до февраля 2015 законодательство Украины уже содержало положения относительно обязательной регистрации договоров коммерческой концессии. Однако судебная практика была весьма неоднозначной в решении соответствующих споров.

Так, в постановлении Высшего хозяйственного суда от 20.01.2010 (дело №7 / 57пд) отмечалось, что «системный анализ содержания ст.1118 Гражданского кодекса свидетельствует о том, что момент заключения договора коммерческой концессии для его сторон определяется по общему правилу ч. 1 ст.638 ГК, с момента достижения сторонами в надлежащей форме соглашение по всем существенным условиям договора. И только для третьих лиц он приобретает юридическое значение с момента государственной регистрации».

На практике же получалось, что любое третье лицо могло обратиться с иском против франчайзера или франчайзи, например о выплате компенсации за некачественно оказанную услугу в его сети, только при наличии зарегистрированного договора. Если одна из сторон хотела признать договор незаключенным из-за отсутствия такой регистрации, суды отказывали в удовлетворении заявленных требований, поскольку в данном случае регистрация не была обязательной. И это не говоря об отсутствии самого порядка регистрации договоров, из-за чего большинство государственных регистраторов отказывали в проведении таких действий.

Этот пример еще раз подтверждает, что такой «юридический беспорядок» отпугивает потенциальных инвесторов и владельцев франчайзинговых сетей от выхода на наш рынок. Никто не желает вкладывать деньги в дело в стране с нестабильным и сомнительным законодательным регулированием.

Поэтому отмена такого долга было обусловлено необходимостью расширения свободы предпринимательской деятельности и создание более благоприятных условий для ведения бизнеса в Украине, в том числе за счет сокращения бюрократических процедур и уменьшения влияния государственных органов на деятельность субъектов хозяйствования. Именно такие изменения, по мнению тогдашних законодателей, оказали бы Украине возможность повысить позицию в рейтинге Doing Business.

С внесением в ВР нового законопроекта происходит дежавю: отсутствие порядка регистрации договоров франчайзинга (которая уже является обязательным при любых условиях) снова может на долгие месяцы, а то и годы заблокировать как выход на наш рынок иностранных инвесторов, так и расширения национальных франчайзинговых сетей.

И это не единственная проблема, с которой могут столкнуться участники франчайзинговых отношений. Так, предлагается отдельно регистрировать еще и лицензии на использование некоторых объектов интеллектуальной собственности (торговых марок, промышленных образцов и т.д.), которые были предоставлены по договору, что приводит к «двухступенчатой» регистрации, необходимости обращаться к различным органам (территориально могут размещаться в различных местах) и, как следствие, к очередному бюрократизма. Собственно, такая проблема существует и по действующему законодательству.

Запрет субфранчайзинга

Согласно ст.15 проекта франчайзи запрещается заключать договор субфранчайзинг в рамках «соответствующего регионального рынка». Что такое «соответствующий региональный рынок» и есть ли такое условиесущественной частью договора франчайзинга, в законопроекте не сказано. Конечно, ни из самого текста законопроекта, ни из пояснительной записки к нему не вытекают причины такого запрета.

Для сравнения: международная практика франчайзинговых отношений выделяет различные виды таких договоров. Так, одним из самых популярных видов франчайзинга является master franchise. Такая форма сотрудничества предполагает предоставление мастер-франчайзеру права строить сеть на конкретной территории по собственной инициативе с обязательным отчетностью о своей деятельности. При такой модели франчайзер также предоставляет мастер-франчайзеру неограниченные права в заключении субфранчайзингових договоров. Такой вид договорных отношений обычно присущ компаниям с мировым масштабом, которые открывают сотни, а то и тысячи торговых точек по всему миру.

Такая договорная конструкция помогает владельцу бизнеса переложить часть обязанностей и ответственности за расширение своей сети на подотчетной мастер-франчайзеру территории. Последний же, имея опыт и понимание рынка собственной страны, может более эффективно справиться с построением соответствующего бизнеса, найти добросовестных партнеров и привлечь новых клиентов.

Поэтому, как видим, эта норма проекта №7430, наоборот, ограничивает стороны в расширении своей коммерческой сети и привлечении новых клиентов, что обеспечило бы увеличение как доходов сторон, так и соответствующих отчислений в государственный бюджет в виде налогов. Более того, несовершенство такого нововведения подтверждают другие положения законопроекта, которые все же предусматривают возможность заключения субфранчайзийних договоров без привязки к так называемому соответствующего регионального рынка (абз.9 ст.7).

Обязательный контроль

Проектом предусмотрен императивный обязанность правообладателя (то есть при любых условиях) контролировать деятельность (!) Пользователя по соответствующей качества его товаров (работ, услуг), а также диспозитивный обязанность (в случае, если иное не предусмотрено договором) контролировать саму качество (!) таких товаров (работ, услуг).

На практике это означает, что, скажем, владелец сети фаст-фуда обязан проверять и вести учет действий соответствующего франчайзи в Украине, например по применению новейшего оборудования для совершенствования прожарки картофеля. Конечно, каждый владелец бизнеса заинтересован в повышении качества товаров, которые продаются в его сети. Однако, если с определенных причин договор между ними будет предусматривать отсутствие обязанности по контроль качества самого товара, франчайзер так и не узнает, оправдано применение таких новейших технологий при приготовлении определенной блюда. Говоря языком потенциального пользователя, какая ему разница, на которой сковороде жарят картофель, если она не вкусная, без золотистой корочки но не хрустит?

Вместе с тем в ряде сфер действительно нет возможности провести контроль именно качества услуг. Франчайзер может проверить вкус проданной в своей сети кофе или хот-дога, однако оценить качество предоставления услуг в парикмахерской или консалтинговом агентстве, где каждый клиент оценивает их субъективно, довольно сложно. Здесь целесообразнее контролировать саму деятельность по улучшению качества предоставления таких услуг: посещение тренингов работниками, повышения ими квалификации и тому подобное.

Поэтому, как видим, эта норма достаточно неоднозначна, поскольку в зависимости от конкретной ситуации может применяться по-разному. Наша цель - создать универсальную норму, которая сможет урегулировать любую ситуацию независимо от сферы применения.

«Новый» продукт старого качества

Кроме названных, проект содержит много других неточностей и противоречий, которые не тольконе улучшает ситуации на рынке франчайзинговых отношений, но и вносят еще больше недоразумений в существующее положение их законодательного регулирования. К слову, указанный проект был представлен на рассмотрение парламента вопреки выводу главного научно-экспертного управления ВР, считает, что документ нуждается в доработке.

Таким образом, законодатели просто изменили (не обязательно, что усовершенствовали) несколько норм, дали не слишком удачное определение новому договору (которое не дает четкой возможности отличить его от договора коммерческой концессии), а большую часть норм просто продублировали с действующим законодательством.

Если сравнивать указанный документ с кофе, то произошла незначительное изменение способа обжарки зерен, а сам напиток теперь подается в новом стаканчике с более оригинальной надписью на нем. Однако, как и ранее, это все еще горькое эспрессо из кофейных зерен сомнительного происхождения, а не кардинально новый напиток, который можно продавать вдвое дороже.

http://zib.com.ua/ru/132522-pyat_klyu...