Як убезпечити себе від контрагентів-шахраїв: практичні рекомендації

Для кого ця стаття: для всіх підприємств, які ведуть господарську діяльність і прагнуть уникнути співпраці з недобросовісними контрагентами.

Із цієї статті ви дізнаєтеся: які кроки зробити для того, щоб перевірити контрагента і яка для цього може бути використана інформація з відкритих джерел.

Шахрай чи добросовісний: хто є хто

З таким явищем у бізнесі, як «шахрайство» (під чим не завжди мається на увазі злочин, передбачений ст. 190 Кримінального кодексу, далі – КК), рано чи пізно стикаються всі суб’єкти господарювання, незалежно від масштабу бізнесу та тривалості його ведення. Це явище характерне також для агробізнесу як найбільшого бізнесу, що динамічно розвивається, в Україні. Під «шахрайством» у цій статті розглядається приховування потенційним контрагентом своїх фінансових проблем, проблем з активами та кредитами, правоохоронними та контролюючими органами, приховування свого реального становища на ринку, фізичної нездатності виконати договір і багатьох інших чинників, розкриття яких спричинило б відмову від укладення з ним договору.

Згідно з положенням ст. 42 Господарського кодексу підприємництво – це «самостійна, ініціативна, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та отримання прибутку».

Підприємницька діяльність здійснюється на принципах:

• вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;
• самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, із залученням матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежене законом, установлення цін на продукцію й послуги відповідно до закону;
• вільного найму підприємцем працівників;
• комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;
• вільного розпорядження прибутком, який залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом.

Отримавши від законодавця такий широкий спектр свобод у веденні бізнесу, підприємець отримав також усі пов’язані із цим ризики.

Наприклад, бувають випадки, коли добросовісне підприємство, уклавши рядовий господарсько-правовий договір на постачання товарів чи послуг, потрапляє під пильну увагу органів ДФС, які можуть провести зустрічну перевірку, визнати укладений правочин фіктивним (безтоварним) за тією підставою, що в ланцюжку постачання товару (послуг), придбаного за правочином, що оспорюється, є так звані «нікчеми», «податкові ями» – підприємства створені із злочинним наміром для формування кредиту з ПДВ із метою його подальшого продажу або незаконного переведення в готівку грошових коштів. Перевірки ні в чому не винного підприємства можуть проводитись також у рамках порушення кримінальних проваджень стосовно недобросовісних контрагентів за фактом ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів) (ст. 212 КК), з якими підприємству не пощастило вступити в договірні відносини, що не додає здоров’я та спокою ні головному бухгалтерові й керівникові, ні його власникові.

Добросовісне підприємство, звичайно ж, одразу заявляє, що законодавство України не вимагає від нього якоїсь перевірки сумлінності контрагента та/або контрагентів контрагента, та й не надає йому, по суті, жодних інструментів для цього!

Проте позицію ДФС із цього питання давно сформовано, і полягає вона приблизно в такому: «Контрагент підприємства, з яким укладено договір, не має трудових і матеріально-технічних ресурсів, не має основних засобів для виконання укладеного договору, звітність контрагентом до органів ДФС не подається. Хоча підприємством і надано первинні бухгалтерські документи, що підтверджують виконання договору, проте такі документи не мають сили первинних документів, бо не підтверджують фактичної господарської операції. Оскільки фактично господарської операції не було, документи не можуть уважатися первинними для цілей ведення податкового обліку навіть за умови наявності формальних реквізитів таких документів, які передбачені чинним законодавством».

Судова практика, на жаль, також не завжди на боці бізнесу. Судові органи погоджуються з тим, що всі ризики з ведення бізнесу, зокрема ризики укладення й виконання договору, несуть сторони таких договорів, оскільки підприємство вільне у виборі постачальників і покупців своїх товарів і послуг. Суди, звичайно ж, скасовують частину подібних податкових повідомлень-рішень, і практика податкових спорів доводить, що це можливо, проте для підприємства це означає додаткові витрати часу та грошових коштів.

Що допоможе?

Перед укладенням договору слід провести ретельний правовий і фінансовий «Due Diligence» контрагента. Due Diligence – процедура перевірки добросовісності контрагента та складання об’єктивного уявлення про нього, його активи, діяльність, становище на ринку, наявність судових спорів, не завершених виконавчих проваджень тощо. Повнота Due Diligence контрагента визначається замовником такої перевірки, від чого й залежить строк її проведення та вартість.

Практичні рекомендації

1. Перед укладенням договору з новим бізнес-партнером його обов’язково слід перевірити в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців і громадських формувань. Ресурс дозволяє сформувати витяг із реєстру, зі змісту якого можна встановити:

• чи не перебуває такий контрагент у стані припинення господарської діяльності й чи не припинено його діяльність на сьогодні;
• дані засновників (учасників) контрагента (для юридичних осіб);
• види діяльності, місцезнаходження контрагента;
• наявність незавершених виконавчих проваджень (цей параметр не завжди коректно й актуально відображається в реєстрі, але дає певне уявлення про контрагента в цьому розрізі);
• розмір статутного капіталу (для юридичних осіб) і контактний номер телефону. Якщо планується підписання багатомільйонного договору, а статутний капітал контрагента (для юридичних осіб) становить 500 грн., варто подумати про ретельний правовий і фінансовий Due Diligence такого контрагента.

2. Перед підписанням договору рекомендуємо скористатися даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, перевіривши наявність у потенційного контрагента об’єктів нерухомості, зокрема землі, а також арештів та/або іпотек такого майна. Таким чином можна встановити наявність нерухомого майна контрагента, а також засновників (учасників) юридичної особи – контрагента. Відсутність будь-якого майна або наявність іпотек/арештів майна в контрагента збільшує ризики невиконання ним договору в майбутньому.

3. Не варто нехтувати даними, розміщеними на офіційному сайті ДФС. Завдяки йому можна відстежити наявність свідоцтва платника ПДВ, а також анулювання такого свідоцтва.

4. Якщо контрагент – юридична особа, слід вивчити його засновницькі документи. Статутом може бути передбачено обмеження для виконавчого органу (директора) щодо підписання договорів певних видів, наприклад: «Директор має право підписувати всі цивільно-правові й господарський правові договори, крім договорів дарування майна товариства». Також обмеження прав директора часто формулюють, обмежуючи суму правочину, наприклад: «Директор має право підписувати всі цивільно-правові та господарсько-правові договори, ціна яких не перевищує 100 тис. грн.».

За наявності таких обмежень слід виступити з вимогою проведення контрагентом загальних зборів учасників, ухваливши на них рішення щодо укладення договору, уповноваження директора на його підписання, можна також зафіксувати основні істотні умови запланованого до підписання договору.

5. Якщо підписання договору з боку контрагента планується не самою фізособою-підприємцем чи керівником (для юридичної особи), а уповноваженою особою за дорученням, то обов’язково зажадайте оригінал такого доручення або, у крайньому разі, його копію, засвідчену належним чином. Крім того, пам’ятаєте, що доручення від фізичної особи обов’язково підлягає нотаріальному посвідченню.

6. Рекомендуємо приділити увагу питанню скріплення договору печатками сторін. Згідно з положенням ч. 2 ст. 207 Цивільного кодексу (далі – ЦК) «обов’язковість скріплення договору печаткою може бути визначена письмовою домовленістю сторін». Тобто закон не вимагає проставляння печатки для укладення договору в письмовій формі. Рекомендую включати до умов договорів, що укладаються, положення про необхідність скріплення печатками сторін (за їх наявності) як самого договору, так і всіх додатків, доповнень, які підписуватимуться сторонами як у момент його укладення, так і в майбутньому.

7. Окремо слід акцентувати увагу на підписанні контрагентом договору з використанням факсиміле. Норма ч. 3 ст. 207 ЦК передбачає: «Використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного, електронного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, установлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів».

Отже, якщо контрагент підпише договір за допомогою «факсиміле», а в тексті договору не буде погодження щодо цього, договір уважається непідписаним з усіма випливаючими звідси негативними наслідками для добросовісної сторони. Як варіант, можна включити до тексту договору пункт із таким формулюванням (див. зразок):

Висновки

Закон не зобов’язує підприємця проводити Due Diligence контрагента. Відповідно немає й відповідальності за непроведення такої перевірки. Водночас усі ризики, пов’язані з веденням бізнесу з таким контрагентом, цілком покладено на суб’єкта господарювання.

Якщо в результаті зіставлення даних, отриманих під час проведення Due Diligence, з даними, наданими контрагентом, виявляються неточності, нестиковки або якщо контрагент не поспішає чи відмовляється надати ті чи інші зажадані документи, це має насторожити. У такому разі від укладення договору краще відмовитися зовсім або почекати й замовити проведення фахівцями детального Due Diligence такого контрагента.

Безумовно, жодне юридичне дослідження, жодна перевірка не може гарантувати на 100 % чистоту операції й визначення «шахрая». Проте виявлення максимальної кількості ризиків як за контрагентом, так і за операцією однозначно мінімізують такі ризики й роблять власний бізнес більш ефективним.