Як працювати за франшизою в Україні

Часто успішний та прибутковий бізнес починається з ідеї. Проте буває і навпаки – після втілення ідеї в життя виявляється, що вона не дає бажаного результату. Якби можна було спершу протестувати уявлюваний формат, а вже потім вкладати реальні гроші в цей проект, то, напевно, кількість розчарованих підприємців була б значно нижчою. Ймовірно, технологічний прогрес невдовзі дозволить нам проводити таке тестування віртуально, але наразі таку можливість пропонує франчайзинг. Водночас до повсюдного використання цієї моделі в Україні ще далеко. 

Механізм франчайзингу широко використовується по всьому світу. Перший франчайзинговий проект в Україні був реалізований у 1993 році, а належне правове регулювання відсутнє й досі. І поки в кулуарах обговорюється законопроект «Про франчайзинг» від 21 грудня 2017 року, бізнес потребує відповідей на питання зараз, і бажано практично, а не в теорії.

Тож давайте розберемося, як працює франшиза, які проблеми виникають у процесі її реалізації та як мінімізувати можливі ризики при використанні такої моделі ведення бізнесу.

Як це працює?

Популярна модель франчайзингу класично працює наступним чином: власник розкрученого бізнесу (франчайзер) надає право використовувати іншій особі (франчайзі) відповідну торговельну марку, модель бізнесу (включаючи комерційні таємниці та технології). Залежно від домовленостей, франчайзер бере участь у поставці обладнання, необхідних матеріалів, підборі персоналу, нагляді за діяльністю франчайзі.

Франчайзинг містить у собі широкий комплекс відносин, що оформлюється у вигляді договорів з приводу:

1. Передачі комплексу прав інтелектуальної власності

Це може бути ліцензійний договір про передачу прав на використання торгової марки та (або) договір про передачу прав на винаходи, корисні моделі, промислові зразки.

2. Поставки товарів та послуг

Зазвичай це обладнання, матеріали, а також рекламні, маркетингові, фінансові послуги, послуги з навчання та підбору персоналу.

Крім того, можуть укладатися договори з конкретними постачальниками, які попередньо схвалюються франчайзером.

Отже, франчайзі використовує формат (модель ведення бізнесу), ділову репутацію, популярну торгову марку (інші права інтелектуальної власності), технології, перевірених поставників товарів та послуг, встановлені стандарти, що надаються франчайзером за певну плату.

Окрім сплати встановлених платежів, франчайзі має дотримуватись вимог, встановлених франчайзером – стандартів виготовлення товарів чи надання послуг, встановлених поставників(у разі їх наявності), сприяти подальшому успішному розвитку торгової марки.

Таким чином, франчайзер отримує територіальне розповсюдження та популяризацію власного бізнесу, а франчайзі у більшості випадків –  готову прибуткову модель бізнесу, більшу впевненість у поверненні інвестицій, безумовну користь із рекламних кампаній франчайзера.

На що слід звернути увагу сторонам при реалізації договору франчайзингу?

Відсутність спеціального законодавства у сфері франчайзингу створює свободу дій для учасників. Водночас франчайзер та франчайзі залишаються незахищеними, бо жодних спеціальних законодавчих гарантій для них не передбачено. Першочерговим механізмом захисту в такому разі є ретельне попередження в договорі між сторонами можливих ризиків, зазначених нижче.

Що має враховувати франчайзер?

Конфіденційність. Важливий момент під час передачі комерційної таємниці, у разі нехтуванням яким увесь бізнес може втратити всю цінність.

Контроль за веденням бізнесу франчайзі. Кожен франчайзі впливає на ділову репутацію франчайзера та інших франчайзі. В сучасних умовах франчайзер має передбачати право моніторингу діяльності франчайзі, відгуків у соціальних мережах, у разі необхідності – підбирати та затверджувати постачальників і персонал. Навіть на даному етапі відомий випадок, коли мережа ресторанів з Одеси відібрала франшизу у київського франчайзі за невідповідність вимогам договору. Зокрема, франчайзі не дотримався стандартів щодо якості приготування страв та обслуговування відвідувачів. Франчайзер прийняв рішення про припинення франшизи після проведення декількох перевірок, зокрема й таємних.

Захиститися від передчасного розірвання контракту з боку франчайзі. В умовах економічної нестабільності даний момент обов’язково потрібно передбачити. Вітчизняна судова практика не знає таких випадків. Проте Австралійський Верховний суд у справі Civic Video Case після того, як франчайзі завчасно припинив вести бізнес, присудив заплатити збитки на користь франчайзера в розмірі заробітку, який останній міг заробити, якщо б франчайзі не припинив діяльність.

Як мінімізувати ризики з боку франчайзі?

Отримання недостовірної інформації з приводу бізнесу. З метою уникнення такого ризику варто попередньо передбачити гарантію франчайзера, що надана інформація про франшизу відповідає дійсності. Звичайно, договір, укладений під впливом обману, може бути визнаний недійсним. Але набагато ефективніше попередити таке порушення, аніж опісля погрузнути у судовому спорі.

Спільне володіння торговою маркою. Якщо франчайзер надає виключні права на торгову марку всім франчайзі, то новому франчайзі доведеться отримувати письмовий дозвіл всіх власників торгової марки (франчайзера і всіх франчайзі) на її використання.

Питання контролю з боку франчайзі – дискусійне і залежить від кожної окремої франшизи. Звичайно, можна досягти компромісу під час переговорів, проте першочергові вимоги встановлює франчайзер, й іноді великий промисловий гігант просто не залишає вибору для франчайзі. В іноземній практиці, а саме згідно з позицією Верховного суду США, така позиція франчайзера не є нав’язуванням умов чи тиском, а здійснюється з метою захисту торгової марки (справа Carvel Ice Cream Corporation).

Банкрутство франчайзера. У разі банкрутства франчайзера діяльність франчайзі автоматично нівелюватиметься. Таким чином, необхідно ретельно перевіряти фінансовий стан франчайзера до вступу в договірні відносини.

Які податки слід платити?

Загалом платежі в цій сфері можемо поділити на:

1. Роялті – за користування торговою маркою, винаходами, корисними моделями, ноу-хау та іншими об’єктами інтелектуальної власності.
2. Плата за товари та послуги.

На нашу думку, в розрізі франчайзингу увагу слід звернути на роялті, до яких застосовуються спеціальні положення Податкового кодексу. Крім того, вітчизняні підприємці часто прагнуть запозичити новий іноземний формат, а в такому випадку роялті прямують до нерезидента.

Роялті не є об’єктом ПДВ. Проте треба уважно перевірити, чи підпадає платіж під визначення роялті в Податковому кодексі. Зважайте, що поставка програмної продукції  звільняється від ПДВ аж до 2023 року. І знов необхідно, щоб програмна продукція відповідала конкретному визначенню, зазначеному в Податковому кодексі.

Вимоги щодо податку на прибуток у сфері роялті матимуть особливості, якщо річний дохід франчайзі (а це впливатиме саме на нього) перевищує 20 млн грн. У такому випадку застосовуватимемо законодавчо передбачене збільшення фінансового результату до оподаткування, якщо роялті сплачуються на користь:

1. Нерезидента і сума таких роялті перевищує суму доходів від роялті, розраховану за встановленою формою.
2. Не бенефіціарного (кінцевого) власника доходу, окрім випадків, коли такий власник сам надав право іншим особам користуватись таким доходом.
3. Нерезидента, але право інтелектуальної власності (торгова марка, патент тощо) першочергово виникало в Україні.
4. Нерезидента, який не підлягає оподаткуванню роялті в країні податкового резидентства.
5. Юридичної особи резидента, яка звільнена від оподаткування роялті.
6. Осіб на спрощеній системі оподаткування, тобто які сплачують податок на прибуток у складі інших податків.

Якщо роялті виплачуються нерезиденту, то вони стають об’єктом оподаткування податком на прибуток нерезидента (податку на репатріацію) за загальною ставкою 15%. Така ставка може бути знижена залежно від наявності Конвенції про уникнення подвійного оподаткування із країною реєстрації франчайзера.

Застосування конвенції – окрема історія. Буває, що український переклад конвенції не відповідає версії іноземною мовою, а іноді ставки податку в різних перекладах однієї і тієї ж конвенції різняться (див. Конвенція про уникнення подвійного оподаткування між Україною і Бельгією). Тут треба бути пильними і завчасно вибудовувати правову позицію.

Загалом умов для застосування конвенцій дві:

1. Належним чином легалізована довідка податкового резидента країни-підписанта конвенції.
2. Бенефіціарність отримувача роялті.

Довідка податкового резидента – доволі зрозумілий критерій. А от щодо бенефіціарного отримувача роялті, в судовій практиці та практиці податкових органів виробився сутнісний підхід щодо визначення бенефіціарності власника пасивних доходів, зокрема роялті.

Щоб напевне знизити ставку податку на репатріацію за конвенцією, необхідно довести, що:

1. Франчайзер несе комерційні ризики, пов’язані з отриманими роялті.
2. Франчайзер розпоряджається отриманим доходом на власний розсуд.
3. Отримувач роялті самостійно себе фінансує.
4. Основною метою реєстрації франчайзера в певній країні не є отримання пониженої ставки податку на репатріацію.

Спірна ситуація щодо бенефіціарності отримуваного доходу може виникнути у випадку укладення субліцензійного договору. Практично опробовані способи доведення бенефіціарності власника включають отримання підтвердних листів від податкових органів країни резидентства отримувача, висновки аудиторів, фінансової звітності, відповідних договорів.

mind.ua