Как работать по франшизе в Украине

Часто успешный и прибыльный бизнес начинается с идеи. Однако бывает и наоборот – после воплощения идеи в жизнь оказывается, что она не приносит желаемого результата. Если бы можно было сначала протестировать воображаемый формат, а уже потом вкладывать реальные деньги в этот проект, то, наверное, разочарованных предпринимателей было бы значительно меньше. Вероятно, технологический прогресс вскоре позволит нам проводить подобное тестирование виртуально, но на данный момент такую возможность предлагает франчайзинг. В то же время до повсеместного использования этой модели в Украине еще далеко.

Механизм франчайзинга широко используется по всему миру. Первый франчайзинговый проект в Украине был реализован в 1993 году, но надлежащее правовое регулирование отсутствует до сих пор. И пока в кулуарах обсуждается законопроект «О франчайзинге» от 21 декабря 2017 года, бизнес требует ответов на вопросы сейчас, и желательно практических, а не теоретических.

Давайте разберемся, как работает франшиза, какие проблемы возникают в процессе реализации и как минимизировать возможные риски при использовании такой модели ведения бизнеса.

Как это работает?

Популярная модель франчайзинга классически работает следующим образом: собственник раскрученного бизнеса (франчайзер) предоставляет другому лицу (франчайзи) право использовать соответствующую торговую марку, модель бизнеса (включая коммерческие тайны и технологии). В зависимости от договоренностей франчайзер участвует в поставке оборудования, необходимых материалов, подборе персонала, надзоре за деятельностью франчайзи.

Франчайзинг включает в себя широкий комплекс отношений, оформляется в виде договоров по поводу:

1. Передачи комплекса прав интеллектуальной собственности

Это может быть лицензионный договор о передаче прав на использование торговой марки и (или) договор о передаче прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы.

2. Поставки товаров и услуг

Как правило, это оборудование, материалы, а также рекламные, маркетинговые, финансовые услуги, услуги по обучению и подбору персонала.

Кроме того, могут заключаться договоры с конкретными поставщиками, которые предварительно одобряет франчайзер.

Следовательно, франчайзи использует формат (модель ведения бизнеса), деловую репутацию, популярную торговую марку (другие права интеллектуальной собственности), технологии, проверенных поставщиков товаров и услуг, установленные стандарты, предоставляемые франчайзером за определенную плату.

Кроме уплаты установленных платежей, франчайзи должен соблюдать требования, установленные франчайзером, –  стандарты изготовления товаров или предоставления услуг, установленные поставщиком (в случае их наличия), и способствовать дальнейшему успешному развитию торговой марки.

Таким образом, франчайзер получает территориальное распространение и популяризацию собственного бизнеса, а франчайзи в большинстве случаев – готовую прибыльную модель бизнеса, большую уверенность в возвращении инвестиций, безусловную пользу от рекламных кампаний франчайзера.

На что следует обратить внимание сторонам при реализации договора франчайзинга?

Отсутствие специального законодательства в сфере франчайзинга создает свободу действий для участников. В то же время франчайзер и франчайзи остаются незащищенными, потому что никаких специальных законодательных гарантий для них не предусмотрено. Первоочередным механизмом защиты в таком случае является тщательное предупреждение в договоре между сторонами возможных, указанных ниже, рисков.

Что должен учитывать франчайзер?

Конфиденциальность. Важный момент при передаче коммерческой тайны, в случае пренебрежения которым весь бизнес может потерять всю ценность.

Контроль за ведением бизнеса франчайзи. Каждый франчайзи влияет на деловую репутацию франчайзера и других франчайзи. В современных условиях франчайзер должен предусмотреть право на мониторинг деятельности франчайзи и отзывов в социальных сетях, в случае необходимости – на подбор и утверждение поставщиков и персонала. Даже на этом этапе известен случай, когда сеть ресторанов из Одессы отобрала франшизу у киевского франчайзи за несоответствие требованиям договора. В частности, франчайзи не соблюдал стандарты качества приготовления блюд и обслуживания посетителей. Франчайзер принял решение о прекращении франшизы после проведения нескольких проверок, в том числе тайных.

Защититься от преждевременного расторжения контракта со стороны франчайзи. В условиях экономической нестабильности данный момент обязательно нужно предусмотреть. Отечественная судебная практика не знает таких случаев. Однако австралийский Верховный суд по делу Civic Video Case, после того как франчайзи преждевременно прекратил вести бизнес, постановил заплатить убытки в пользу франчайзера в размере заработка, который последний мог заработать, если бы франчайзи не прекратил деятельность.

Как минимизировать риски со стороны франчайзи?

Получение недостоверной информации по поводу бизнеса. Во избежание такого риска следует заранее предусмотреть гарантию франчайзера, что предоставленная информация о франшизе соответствует действительности. Конечно, договор, заключенный под влиянием обмана, может быть признан недействительным. Но гораздо эффективнее предупредить такое нарушение, чем потом погрязнуть в судебном споре.

Совместное владение торговой маркой. Если франчайзер предоставляет исключительные права на торговую марку всем франчайзи, то новому франчайзи придется получать письменное разрешение всех владельцев торговой марки (франчайзера и всех франчайзи) на ее использование.

Вопрос контроля со стороны франчайзи – дискуссионный и зависит от каждой отдельной франшизы. Конечно, можно достичь компромисса в ходе переговоров, однако первоочередные требования устанавливает франчайзер и иногда крупный промышленный гигант просто не оставляет выбора для франчайзи. В иностранной практике, а именно согласно позиции Верховного суда США, такая позиция франчайзера не является навязыванием условий или давлением, а осуществляется с целью защиты торговой марки (дело Carvel Ice Cream Corporation).

Банкротство франчайзера. В случае банкротства франчайзера, деятельность франчайзи автоматически нивелируется. Таким образом, необходимо тщательно проверять финансовое состояние франчайзера до вступления в договорные отношения.

Какие налоги следует платить?

В общем платежи в данной сфере можем разделить на:

1. Роялти – за пользование торговой маркой, изобретениями, полезными моделями, ноу-хау и другими объектами интеллектуальной собственности.
2. Плата за товары и услуги.

По нашему мнению, в разрезе франчайзинга внимание следует обратить на роялти, к которым применяются специальные положения Налогового кодекса. Кроме того, предприниматели часто стремятся перенять новый иностранный формат, а в таком случае роялти направляются нерезиденту.

Роялти не является объектом НДС. Тем не менее необходимо внимательно проверить, подпадает ли платеж под определение роялти в Налоговом кодексе. Учитывайте, что поставка программной продукции освобождается от НДС до 2023 года. Однако необходимо, чтобы программная продукция соответствовала конкретному определению, указанному в Налоговом кодексе.

Требования по налогу на прибыль в сфере роялти будут иметь особенности, если годовой доход франчайзи (а это повлияет именно на него) превышает 20 млн гривен. В таком случае применяем законодательно предусмотренное увеличение финансового результата до налогообложения, если роялти выплачиваются в пользу:

1. нерезидента и сумма таких роялти превышает сумму доходов от роялти, рассчитанную по установленной форме;
2. не бенефициарного (конечного) собственника дохода, кроме случаев, когда такой собственник сам предоставил право другим лицам пользоваться таким доходом;
3. нерезидента, но право интеллектуальной собственности (торговая марка, патент и т. д.) в первую очередь возникало в Украине;
4. нерезидента, который не подлежит обложению роялти в стране налогового резидентства;
5. юридического лица – резидента, освобожденного от налогообложения роялти;
6. лиц на упрощенной системе налогообложения, то есть уплачивающих налог на прибыль в составе прочих налогов.

Если роялти выплачиваются нерезиденту, то они становятся объектом обложения налогом на прибыль нерезидента (налога на репатриацию) по общей ставке 15%. Такая ставка может быть снижена в зависимости от наличия Конвенции об избежании двойного налогообложения со страной регистрации франчайзера.

Применение конвенции – отдельная история. Бывает, что украинский перевод конвенции не соответствует версии на иностранном языке, а иногда ставки налога в разных переводах одной и той же конвенции различаются (см. Конвенцию об избежании двойного налогообложения между Украиной и Бельгией). Здесь надо быть бдительными и заранее выстраивать правовую позицию.

В общем условий для применения конвенций две:

1. надлежащим образом легализованная справка налогового резидента страны – подписанта конвенции;
2. бенефициарность получателя роялти.

Справка налогового резидента – довольно понятный критерий. А вот что касается бенефициарного получателя роялти, то в судебной практике и практике налоговых органов выработался сущностный подход к определению бенефициарности собственника пассивных доходов, в том числе роялти.

Чтобы наверняка снизить ставку налога на репатриацию по конвенции, необходимо доказать, что:

1. франчайзер несет коммерческие риски, связанные с полученными роялти;
2. франчайзер распоряжается полученным доходом по своему усмотрению;
3. получатель роялти самостоятельно себя финансирует;
4. основной целью регистрации франчайзера в определенной стране не является получение сниженной ставки налога на репатриацию.

Спорная ситуация с бенефициарностью получаемого дохода может возникнуть в случае заключения сублицензионного договора. Практически опробованные способы доказывания бенефициарности собственника включают получение подтверждающих писем от налоговых органов страны резидентства получателя, выводов аудиторов, финансовой отчетности, соответствующих договоров.

Зачем нужен профильный закон?

Отношения франчайзинга уже давно фактически существуют, а значит, их специальное регулирование неизбежно.

Для этого, в частности, был предложен проект закона о франчайзинге от 21 декабря 2017 года. С его помощью планируется ввести понятия, которые до сих пор не существовали в правовом поле, ключевые из которых – франчайзинг, франчайзер, франчайзи. Также предлагается восстановить контроль за такой деятельностью с помощью обязательства зарегистрировать договор франчайзинга. Интересно, что проектом предусмотрено на законодательном уровне установить ответственность франчайзера за требования к франчайзи, касающиеся  качества товаров, работ или услуг. Кроме того, предусмотрен прямой запрет субфранчайзинга.

Сейчас отсутствие прямого регулирования франчайзинга создает относительную свободу для участников в этой сфере. В то же время отсутствует устоявшаяся судебная практика, и в случае возникновения спора существует риск принятия неожиданного решения. Следовательно, стремление обеспечить законность отношений в сфере франчайзинга – позитивное явление, однако существующие предложения необходимо тщательно анализировать на предмет совместимости с законодательством , чтобы создать решения, а не дополнительные проблемы для бизнеса.

mind.ua