Защита от недобросовестного работника: увольнение по результатам испытательного срока

Акценты статьи:

• в каких случаях испытательный срок не устанавливается;
• порядок увольнения по результатам испытательного срока;
• соблюдение сроков увольнения.

В публикации «Как защититься от недобросовестного работника при приеме на работу» мы рассмотрели особенности отказа работнику в приеме на работу. Увольнение работника, который не выдержал испытательного срока, можно назвать одним из наиболее дискуссионных вопросов относительно прекращения трудовых отношений. Как и во многих других ситуациях, причина этого – недостаточная определенность отдельных правовых норм. Учитывая это обстоятельство, судебные иски в связи с увольнением работников, которые не прошли испытательного срока, являются достаточно распространенными. Поэтому рассмотрим, какие нюансы должен учесть работодатель в этой ситуации.

Когда устанавливают испытательный срок

В соответствии со ст. 26 КЗоТ при заключении трудового договора может быть оговорен соглашением сторон испытательный срок с целью проверки соответствия работника работе, которая ему поручается.

Испытательный срок устанавливается собственником или уполномоченным им органом для проверки профессиональной компетентности нового работника во время выполнения порученной ему работы.

Установленный работнику при приеме на работу испытательный срок означает, что такой работник принят на постоянную работу, но с определенным условием.

Период прохождения испытательного срока нельзя считать временной работой, поскольку в случае успешного прохождения испытательного срока не нужно дополнительно издавать приказ (распоряжение) о приеме работника на работу.

Если работник не выдержал испытательный срок, то увольнение происходит на основании п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗоТ – по инициативе собственника или уполномоченного им органа в случае установления несоответствия работника занимаемой должности, на которую он принят, или выполняемой работе в течение испытательного срока.

Условие об испытательном сроке должно быть указано в трудовом договоре и приказе о приеме работника на работу. Несоблюдение такого порядка может привести к признанию трудового договора таким, который заключен на общих основаниях (без установления какого-либо испытательного срока).

В письме Минсоцполитики от 04.04.12 г. № 54/06/ 187-12 отмечено, что условие об испытательном сроке считается законным в случае, если оно:

• внесено в трудовой договор, в письменном виде оформлено и повторено в приказе о приеме на работу;
• оговорено в заявлении о приеме на работу и повторено в приказе о приеме на работу;
• не оговорено в заявлении о приеме на работу, но внесено в приказ о приеме на работу, с которым работник ознакомлен под подпись после начала работы и не возражал против этого.

Когда нельзя устанавливать испытательный срок

Согласно ст. 26 КЗоТ испытательный срок не устанавливается в случае приема на работу:

• лиц, которые не достигли 18 лет;
• молодых рабочих после окончания профессиональных учебно-воспитательных заведений;
• молодых специалистов после окончания высших учебных заведений;
• лиц, уволенных в запас с военной или альтернативной (невоенной) службы;
• инвалидов, направленных на работу в соответствии с рекомендацией медико-социальной экспертизы;
• лиц, избранных на должность;
• победителей конкурсного отбора на замещение вакантной должности;
• лиц, прошедших стажировку при приеме на работу с отрывом от основной работы;
• беременных женщин;
• одиноких матерей, имеющих ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида;
• лиц, с которыми заключается срочный трудовой договор сроком до 12 месяцев;
• лиц, принятых на временные и сезонные работы;
• внутренне перемещенных лиц;
• в другую местность и перевод на работу на другое предприятие, в учреждение, организацию;
• в других случаях, если это предусмотрено законодательством.

Применяя указанные нормы, следует обратить внимание на следующее.

Определение понятия «одинокая мать» нормативные документы не содержат. Впрочем, постановлением Пленума Верховного Суда Украины от 06.11.92 г. № 9 «О практике рассмотрения судами трудовых споров» отмечено, что одинокой матерью считается:

• женщина, которая не состоит в браке и в свидетельстве о рождении ребенка которой нет записи об отце ребенка или записи об отце, сделанной в установленном порядке по указанию матери;
• вдова;
• другая женщина, воспитывающая и содержащая ребенка одна (женщина которая не состоит и не состояла в браке, но отец ребенка указан в свидетельстве о рождении).

Разведенные женщины, которые фактически воспитывают и содержат детей одни при наличии у них отца, могут быть признаны одинокими матерями при условии установления факта неучастия отца в воспитании и содержании детей (например, если он лишен родительских прав или не платит алиментов).

Следовательно, гарантии ст. 26 КЗоТ касаются тех одиноких матерей, у которых есть ребенок в возрасте до 14 лет или ребенок-инвалид. Возраст ребенка-инвалида может быть любым, но меньше, чем 18 лет.

В других случаях, если КЗоТом установлены льготы или гарантии для женщин, в частности одиноких матерей, они обычно распространяются и на одиноких отцов. Однако в ст. 26 КЗоТ это не предусмотрено. Поэтому отцам, воспитывающим детей без матери, испытательный срок установить могут.

Статус внутренне перемещенных лиц определяется Законом от 20.10.14 г. № 1706-VII «Об обеспечении прав и свобод внутренне перемещенных лиц» (далее – Закон № 1706).

Внутренне перемещенным лицом является гражданин Украины, иностранец или лицо без гражданства, которое находится на территории Украины на законных основаниях и имеет право на постоянное проживание в Украине, которое заставили оставить или покинуть свое место проживания в результате или с целью избежания негативных последствий вооруженного конфликта, временной оккупации, повсеместных проявлений насилия, нарушений прав человека и чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера.

Факт внутреннего перемещения подтверждается справкой о постановке на учет внутренне перемещенного лица, которая действует бессрочно, кроме случаев, предусмотренных ст. 12 Закона № 1706.

Временными рабочими (для них также не устанавливается испытательный срок) являются рабочие, принятые на работу сроком до двух месяцев, а для замещения временно отсутствующих работников – до четырех месяцев (п. 1 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 24.09.74 г. № 311-IX «Об условиях труда временных рабочих и служащих»).

Сезонные рабочие – это рабочие, занятые на сезонных работах, то есть работах, которые в результате природных и климатических условий выполняются не целый год, а в течение определенного периода (сезона), который не превышает шесть месяцев (п. 1 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 24.09.74 г. № 310-IX «Об условиях труда рабочих и служащих, занятых на сезонных работах»). Список сезонных работ и сезонных отраслей утвержден постановлением КМУ от 28.03.97 г. № 278.

Обратите внимание: испытательный срок устанавливается только в случае приема на работу. В случае перевода на другую работу испытательный срок не устанавливается.

Установление испытательного срока в вышеперечисленных случаях грозит работодателю судебными исками, если лицо будет уволено по результатам испытательного срока, и восстановлением его на работе с возмещением среднего заработка за вынужденный прогул (ч. 2 ст. 235 КЗоТ).

Однако отказ претендента от установления испытательного срока (кроме случаев, когда испытательный срок не устанавливается) является правомерным основанием для отказа в приеме на работу. Ведь работодатель имеет право предложить такое условие.

Каким может быть испытательный срок

Испытательный срок не может превышать трех месяцев, а в отдельных случаях, по согласованию с профсоюзом, – шести месяцев. Максимальный испытательный срок для рабочих составляет один месяц.

Однако в соответствии с ч. 3 ст. 27 КЗоТ в испытательный срок не засчитываются дни, когда работник фактически не работал независимо от причины.

Обратите внимание, что до 12.06.16 г. (вступления в силу Закона от 17.05.16 г. № 1367-VIII «О внесении изменений в Кодекс законов о труде Украины относительно испытательного срока при приеме на работу», далее – Закон № 1367) срок можно было продлить, если работник отсутствовал на работе в связи со временной нетрудоспособностью или по другим уважительным причинам.

Сейчас этот срок обязательно продлевается в случае отсутствия работника по каким-либо причинам. О продлении срока испытательного срока издается приказ, в котором указывается причина продления и конечная дата испытательного срока.

Однако отсутствие на работе без уважительных причин является основанием для увольнения по п. 4 ст. 40 КЗоТ (прогул, в т. ч. отсутствие на работе более трех часов в течение рабочего дня без уважительных причин). То есть работника можно уволить также по другим основаниям, кроме предусмотренных п. 11 ст. 40 КЗоТ, поскольку во время испытательного срока на него распространяется законодательство о труде (ч. 2 ст. 26 КЗоТ). Решение относительно уважительности причин отсутствия на работе принимает работодатель на основании письменных объяснений работника.

Расторжение трудового договора по результатам испытательного срока

Если работник после окончания срока испытательного срока продолжает работать, то согласно ст. 28 КЗоТ он считается выдержавшим испытательный срок.

В случае успешного прохождения испытательного срока не требуется оформление собственником или уполномоченным им органом соответствующего приказа (распоряжения) о приеме работника на работу (как прошедшего испытательный срок).

В дальнейшем расторжение трудового договора с таким работником может осуществляться только на общих основаниях. Если же в течение срока испытательного срока администрация предприятия выявит несоответствие работника порученной ему работе, у работодателя возникает право прекратить трудовые отношения с таким работником до окончания срока испытательного срока.

До 12.06.16 г. в таком случае в соответствующем приказе (распоряжении) в качестве основания для увольнения указывалась именно ст. 28 КЗоТ. Но согласно Закону № 1367 ч. 1 ст. 40 КЗоТ дополнена новым пунктом 11 относительно расторжения трудового договора по инициативе работодателя в случае установления несоответствия работника должности, на которую он принят, или выполняемой работе в течение испытательного срока.

То есть на сегодня в случае расторжения трудового договора по п. 11 ст. 40 КЗоТ должны учитываться все положения КЗоТ об установленных для работников гарантиях, предусмотренных ч. 3 ст. 40, ст. 184, 186¹ КЗоТ и т. п.

Так, в соответствии с ч. 3 ст. 40 КЗоТ не допускается увольнение работника по инициативе работодателя в период его временной нетрудоспособности, а также в период пребывания работника в отпуске.

В соответствии со ст. 184 КЗоТ по инициативе работодателя (кроме случаев полной ликвидации предприятия) не допускается увольнение:

• беременных женщин;
• женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет;
• женщин, имеющих детей старше 3 лет и находящихся в отпуске без сохранения заработной платы продолжительностью, определенной в медицинском заключении, но не более чем до достижения ребенком шестилетнего возраста (ст. 179 КЗоТ);
• одиноких матерей при наличии ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида.

Согласно ст. 186¹ КЗоТ гарантии, установленные ст. 184 КЗоТ, распространяются также на отцов, воспитывающих детей без матери (в т. ч. в случае длительного пребывания матери в лечебном заведении), а также на опекунов (попечителей), одного из приемных родителей, одного из родителей-воспитателей.

Обратите внимание: основанием для расторжения трудового договора является несоответствие работника занимаемой должности, на которую он был принят. Если во время испытательного срока работник был переведен на другую должность, испытательный срок будет считаться завершенным, ведь он уже не будет занимать должность, на соответствие которой его испытывали.

Исходя из вышеупомянутого, можно сделать вывод, что прекращение трудовых отношений с работником, который не выдержал испытательный срок:

• считается расторжением трудового договора по инициативе работодателя;
• осуществляется в случае установления несоответствия работника порученной ему работе;
• возможно только до окончания испытательного срока.

Что же представляет собой установление несоответствия работника должности (работе), на которую он принимается? Суды обычно признают, что работодатель наделен полномочиями самостоятельно определять факторы, препятствующие продолжению трудовых отношений с работником, путем проверки соответствия как его профессиональных, так и моральных и других качеств требованиям, которые выдвигаются к выполнению порученной работы.

В то же время в судебных решениях имеет место и противоположное мнение о том, что основанием для увольнения по результатам испытательного срока может быть только несоответствие работника должности, на которую он принят, как она понимается в п. 2 ст. 40 КЗоТ, то есть если ненадлежащее выполнение трудовых обязанностей является следствием недостаточной квалификации или состояния здоровья, которые свидетельствуют об отсутствии вины работника.

Поэтому для предотвращения конфликтов и правомерного увольнения по п. 11 ст. 40 КЗоТ работодатель должен установить четкие критерии, по которым будет оцениваться возможное несоответствие работника порученной ему работе, закрепить их в нормативных актах предприятия (положение о прохождении испытательного срока, должностные инструкции и т. п.), а также обязательно сообщить эту информацию работнику при заключении трудового договора.

На период испытательного срока целесообразно определить работнику определенные задачи. Перед окончанием испытательного срока собственник или уполномоченный им орган должен требовать отчеты о выполнении поставленных задач.

Основанием для издания приказа (распоряжения) могут служить служебные (докладные) записки, акты оценивания выполняемой работы, заключения по результатам испытательного срока, составленные непосредственным руководителем, другие документы, которые могут подтвердить факт несоответствия работника выполняемой работе.

Решение об испытательном сроке принимается на основании заключения, которое оформляется по результатам испытательного срока.

Задачи, определенные для работника на период испытательного срока, и заключение по результатам испытательного срока заносятся в личное дело работника независимо от результата испытательного срока.

Для избежания проблем, связанных с установлением испытательного срока, целесообразно, чтобы решение относительно потенциальных работников принимала специальная комиссия.

Если в течение срока испытательного срока возникнут другие основания для увольнения работника, в приказе (распоряжении) должна быть ссылка на соответствующую норму КЗоТ.

Также необходимо учесть, что в период испытательного срока на работников распространяется законодательство о труде (ч. 2 ст. 26 КЗоТ). Эту норму следует рассматривать не только с точки зрения обязательного соблюдения прав и гарантий, установленных для работника действующим законодательством (оплата труда наравне с другими постоянными работниками, занимающими аналогичные должности, право на отпуск, оплату временной нетрудоспособности и т. п.), но и с позиции возможного привлечения работника к дисциплинарной и другой ответственности, в том числе расторжение трудового договора по инициативе администрации в случае нарушения должностных обязанностей или трудовой дисциплины, прогула, а также увольнение по каким-либо другим причинам при наличии достаточных на то оснований.

Поэтому можем выделить важные меры, применение которых работодателем поможет обеспечить правомерность прекращения трудовых отношений в случае увольнения работника как не прошедшего испытательный срок:

• закрепление во внутренних нормативных актах предприятия процедуры прохождения испытательного срока на предприятии (в т. ч. критериев оценивания работы, порядка определения несоответствия работника порученной работе и т. п.);
• установление четких критериев оценивания трудовой деятельности работника в период испытательного срока;
• указание условия относительно установления срока испытательного срока в трудовом договоре с работником, приказе о приеме на работу, личной карточке. Обязательно ознакомление работника как с вышеупомянутыми документами относительно его приема на работу, так и с документами, регламентирующими прохождение испытательного срока;
• подробное документальное фиксирование выявленных в течение срока испытательного срока фактов, подтверждающих несоответствие работника порученной ему работе;
• соблюдение сроков и гарантий, установленных для расторжения трудового договора.

Документы, на основании которых будет приниматься решение об увольнении работника, должны не только фиксировать факт, что работник не справился с возложенными на него обязанностями, но и содержать перечень конкретных замечаний относительно работы работника.

Порядок увольнения

При любых обстоятельствах увольнение возможно только до окончания испытательного срока. Если этот срок пропущен, увольнение по п. 11 ст. 40 КЗоТ невозможно.

Более того, в соответствии с ч. 2 ст. 28 КЗоТ увольнению должно предшествовать письменное предупреждение работника со стороны администрации предприятия за три дня до этого события. Оформляется уведомление в произвольной форме под подпись работника.

Через три дня после получения работником уведомления (но до окончания испытательного срока) издается приказ об увольнении с работы согласно п. 11 ст. 40 КЗоТ и вносится запись в трудовую книжку.

Запись об испытательном сроке в трудовой книжке работника не делается. В ней указывается число, с которого начались трудовые отношения, то есть начало испытательного срока (фактическая дата приема на работу), и дата увольнения.

Как предусмотрено ст. 47 КЗоТ, в случае увольнения работника по инициативе работодателя он обязан в день увольнения выдать работнику копию приказа об увольнении с работы (в других случаях увольнения копия приказа выдается по требованию работника), выдать работнику надлежащим образом оформленную трудовую книжку и провести с ним расчет в сроки, указанные ст. 116 КЗоТ (зарплата, денежная компенсация за неиспользованный отпуск и т. п.). Обязательности выплаты работодателем выходного пособия в таком случае не предусмотрено, однако такое пособие может выплачиваться, если это обусловлено коллективным договором.

Ответственность

В случае несоблюдения порядка оформления испытательного срока, его результатов, несоблюдения сроков испытательного срока работник может в судебном порядке добиться не только восстановления на работе из-за незаконного увольнения, но и получения компенсации за время вынужденного прогула на основании ч. 2 ст. 235 КЗоТ.

Кроме того, жалоба работника может стать основанием для проведения проверки Гоструда.

Если собственник или уполномоченный им орган не соблюдает определенный законодательством порядок применения испытательного срока, он может быть привлечен к ответственности по ст. 265 КЗоТ за нарушение законодательства о труде – штраф в размере минимальной заработной платы (3 723 грн. в 2017 году).

Выводы

Для того чтобы работодателю не пришлось выплачивать недобросовестному работнику средний заработок за вынужденный прогул, следует четко соблюдать порядок и сроки прохождения работником испытательного срока. Особое внимание следует уделить документальному оформлению испытательного срока и результатов его прохождения для предотвращения конфликтной ситуации.