Как законно привлечь к работе фрилансеров

26.11.2021 401 0 1

Термин «фрилансер» (от англ.freelancer, что в переводе означает свободный работник, свободный художник) давно уже прижился в нашей речи и имеет различные толкования. Им оперируют даже кадровики. В то же время, национальное законодательство не содержит соответствующего определения. Поэтому попробуем разобраться, кто может подпадать под это понятие и каковы нюансы работы с фрилансерами.

Широкую популярность фриланс получил за последние два года в период пандемии. Однако законодательного урегулирования на сегодняшний день он все еще не получил. Единственный документ, где речь идет о фрилансе, – это письмо Минсоцполитики от 15.05.2008 № 105/13/116-08. В нем определено, что фрилансер – это свободный работник, самозанятое лицо или внештатный работник, который выполняет разовый заказ или временную работу без зачисления в штат компании, а также сказано, что могут быть и иные толкования.

Как видим, по мнению Минсоцполитики, фрилансером может быть работник (свободный или внештатный) или самозанятое лицо. Главное – что он выполняет разовый заказ или временную работу и не состоит в штате.

В то же время, такого понятия, как «свободный» или «внештатный работник», украинское законодательство о труде также не содержит. Ведь работником считается физическое лицо, с которым заключен трудовой договор. Такие работники не могут быть внештатными, а должности работников, с которыми заключаются трудовые договоры, обязательно должны быть предусмотрены штатным расписанием.

Таким образом, понятие «свободный» или «внештатный» работник некорректно. Попробуем разобраться, на каких основаниях могут работать фрилансеры.

Выполнение разовой работы

Лица, выполняющие разовый заказ или временную работу без зачисления в штат, могут работать на основании заключенного с ними гражданско-правового договора (далее – ГПД). Они не обязаны придерживаться трудового распорядка заказчика, а оплату получают только за выполненную работу. Напоминаем: таких лиц нельзя называть работниками и вынуждать их выполнять функции, присущие трудовому договору, ведь это может быть расценено как скрытые трудовые отношения.

Также считаем, что к категории фрилансеров можно отнести лиц, с которыми заключается трудовой договор на время выполнения определенной работы (п. 3 ч. 1 ст. 23 КЗоТ). Этот договор можно считать разновидностью срочного трудового договора (хотя в ст. 23 КЗоТ это непосредственно не сказано), поскольку в ст. 39 КЗоТ, где речь идет также о срочных трудовых договорах, прямо дается ссылка на п. 2 и 3 ст. 23 КЗоТ. Заключение трудового договора на определенный срок отличается от заключения трудового договора на время выполнения определенной работы только по формальным признакам: в первом случае срок действия договора определяется его продолжительностью или конечной датой, до которой длятся трудовые отношения, а во втором – стороны договариваются не о дате (сроке), а о том, что трудовой договор заключен на время выполнения определенной работы, то есть до наступления определенного события (завершения определенной работы).

Такой трудовой договор заключается на определенный период, если это обусловлено характером работы, то есть она не может выполняться постоянно. Это может быть сезонная или иная работа, выполняемая в течение определенного времени, например в период выполнения определенного проекта.

Срочный трудовой договор оформляется по общим правилам в соответствии с нормами КЗоТ. Он может заключаться как в устной, так и в письменной форме. Трудовое законодательство не требует обязательного заключения срочного трудового договора в письменной форме. Поэтому для оформления отношений с работником достаточно будет его заявления (см. образец 1) и распоряжения или приказа (см. образец 2) о приеме на работу. Кроме того, до начала работы нужно будет подать соответствующее сообщение в ГНС.

Образец 1

Директору ТОВ «Вогонь»
Симоненку А. І.

Андрієнка Семена Андрійовича,
який мешкає за адресою:
м. Харків, вул. Шоста, 8, В. 29

Заява

Прошу прийняти мене на посаду «менеджер проєктів» 21 жовтня 2021 р. за строковим трудовим договором на період дії проєкту «Любов до життя».

19.10. 2021 Андрієнко

Образец 2

ТОВАРИСТВО з ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ВОГОНЬ»

НАКАЗ

21.10.2021

м. Харків

№ 119/К

Про прийняття на посаду
Андрієнка С. А.

ПРИЙНЯТИ:

Андрієнка Семена Андрійовича, менеджера проєкту, з 21 жовтня 2021 р. за строковим трудовим договором на час виконання проєкту «Любов до життя» з оплатою праці відповідно до штатного розпису.

Директор Симоненко Андрій СИМОНЕНКО

З наказом ознайомлений

Андрієнко С. А. Андрієнко

21.10.2021

Привлечение самозанятых лиц

Наиболее популярным способом использования труда фрилансеров является привлечение к выполнению работ (услуг) самозанятых лиц налогоплательщиков, которые являются физлицами-предпринимателями (ФЛП) или осуществляют независимую профессиональную деятельность, при условии что они не являются работниками в рамках такой предпринимательской или независимой профессиональной деятельности (пп. 14.1.226 Налогового кодекса).

В свою очередь, независимая профессиональная деятельность – это участие физического лица в научной, литературной, артистической, художественной, образовательной или преподавательской деятельности, деятельность врачей, частных нотариусов, адвокатов, аудиторов, бухгалтеров, оценщиков, инженеров или архитекторов, лица, занятого религиозной (миссионерской) деятельностью, иной подобной деятельностью, при условии что такое лицо не является работником или ФЛП и использует наемный труд не более чем четырех физических лиц.

Следовательно, в таком случае с самозанятым лицом заключается обычный договор на выполнение работ (предоставление услуг), что выгодно обеим сторонам с точки зрения налогообложения.

Заключение ГПД на выполнение работ (предоставление услуг)

Удобный вариант сотрудничества с фрилансерами – заключение ГПД. Такие договоры могут заключаться не только с самозанятыми лицами, но и с лицами, не имеющими такого статуса, в том числе с иностранцами. Далее рассмотрим наиболее популярные виды ГПД, которые применяются на практике.

Договор подряда регулируется гл. 61 Гражданского кодекса (далее – ГК), а договор о предоставлении услуг – гл. 63 ГК. Подряд предусматривает выполнение определенной работы, которую заказчик поручает подрядчику. Обратите внимание, что в этом случае именно так называются стороны договора, а не работодатель и работник. Заказчик должен принять и оплатить выполненную работу, а подрядчик – на свой риск ее выполнить.

Договор подряда заключается в случае, если результат работы имеет материальный характер и может быть четко определен: изготовление вещей, их обработка, переработка, ремонт и т. п. После выполнения работы ее результат передается заказчику. Предметом договора подряда не могут быть такие нематериальные понятия, как управление процессом, контроль, руководство и т. п.

По договору о предоставлении услуг исполнитель по заданию заказчика предоставляет услугу, а заказчик ее оплачивает. Отличие этого вида договора от договора подряда состоит в том, что услуга потребляется в процессе совершения определенного действия или осуществления определенной деятельности. Иными словами, процесс предоставления услуги происходит одновременно с ее получением. Предметом этого вида договора могут быть образовательные, развлекательные, информационные, юридические, финансовые, консультационные и прочие услуги. Договор о предоставлении услуг определяет размер платы, сроки предоставления услуг, порядок расторжения договора, взаимную ответственность сторон и прочие условия.

Обратите внимание, что ГПД не может подменить трудовой договор. Если работа работника предусматривает выполнение должностных обязанностей, которые включают в себя и определенные работы, и услуги, и другие действия, с ним должен заключаться трудовой договор. В противном случае работодатель может понести ответственность, предусмотренную ст. 265 КЗоТ – за фактический допуск работника к работе без оформления трудового договора (штраф в 10-кратном размере МЗП за каждого неоформленного работника).

Во избежание штрафных санкций назовем основные различия между трудовым договором и ГПД (см. таблицу).

Разница между гражданско-правовым и трудовым договором

Признаки	Трудовой договор	Гражданско-правовой договор
Стороны договора	Работодатель и работник (ст. 21 КЗоТ). Работником может быть только физическое лицо	По договору подряда – заказчик и подрядчик. По договору о предоставлении услуг – заказчик и исполнитель. Подрядчиком и исполнителем может быть как физическое лицо, так и ФЛП
Название договора	Трудовой договор (контракт)	Договор подряда; договор о предоставлении услуг. Не допускается использования названия «трудовое соглашение»
Оформление отношений	Трудовой договор заключается обязательно на основании приказа (распоряжения). С обязательным представлением в ГНС уведомления о приеме на работу работника (за исключением руководителя). По требованию работника вносится запись в трудовую книжку	Заключается только в письменной форме. Уведомление в ГНС не подается, запись в трудовую книжку не вносится даже по просьбе работника
Рабочее время и время отдыха	В соответствии с КЗоТ норма рабочего времени – не более 40 часов в неделю. Продолжительность: – еженедельного непрерывного отдыха согласно ст. 70 КЗоТ – не менее 42 часов; – ежегодного основного отпуска – не менее 24 календарных дней	На подрядчика (исполнителя) не распространяются ограничения продолжительности работы. Не предусмотрены отпуска и выходные. Подрядчик (исполнитель) выполняет работу (предоставляет услуги) в удобное время или обусловленное договором
Оплата	В трудовом договоре указывается уровень заработной платы не ниже минимального уровня, установленного законодательством, а также доплаты, надбавки и т. п.	В договоре подряда и предоставления услуг цена определяется сторонами договора. По договору о предоставлении услуг (подряда) заказчик (исполнитель) обязан оплатить предоставленную ему услугу (выполненную работу) в размере, в сроки и в порядке, установленных договором
Командировки	Работники могут направляться в командировку. За время командировки им выплачивается средняя зарплата и компенсируются командировочные расходы (суточные, расходы на проживание и проезд)	По ГПД исполнители направляться именно в командировку не могут. Они могут осуществлять поездку для выполнения заказа, но оплачивают ее самостоятельно или оплата определяется условиями договора
Охрана труда	Законодательство гарантирует работникам право на охрану труда во время работы, на льготы и компенсации за тяжелые и вредные условия труда. На предприятиях, в учреждениях, организациях всех форм собственности должны быть созданы безопасные и безвредные условия труда	Гражданский кодекс не устанавливает никаких требований к заказчику по созданию безопасных и безвредных условий труда для подрядчика (исполнителя). Согласно ст. 1196 ГК подлежит возмещению только ущерб, нанесенный увечьем, другим повреждением здоровья или смертью, которые наступили при выполнении подрядчиком (исполнителем) договорных обязательств

Надомная и дистанционная работа

Иногда работников-надомников и тех, кто работает дистанционно, также называют фрилансерами. Однако, по нашему мнению, это не совсем корректно юридически. Ведь на сегодняшний день эти формы работы урегулированы ст. 60¹ и 60² КЗоТ, поэтому привлеченных к ним физических лиц уже нельзя отнести к «свободным работникам».

Согласно КЗоТ надомная работа – это форма организации труда, при которой работа выполняется работником по месту его проживания или в других определенных им помещениях, характеризующихся наличием закрепленной зоны, технических средств (основных производственных и непроизводственных фондов, инструмента, приборов, инвентаря) или их совокупности, необходимых для производства продукции, предоставления услуг, выполнения работ или функций, предусмотренных учредительными документами, но вне производственных или рабочих помещений работодателя (ст. 60¹ КЗоТ).

Дистанционная работа – это форма организации труда, при которой работа выполняется работником за пределами рабочих помещений или территории работодателя в любом месте за выбором работника и с использованием информационно-коммуникационных технологий (ст. 60² КЗоТ).

Как видим, ключевым в обоих определениях является то, что это форма организации труда, при которой с работниками заключаются трудовые договоры, их должности предусмотрены штатным расписанием, у них фиксированное рабочее время, режим работы и другие присущие трудовым договорам атрибуты, которые не делают «свободными» (free) таких работников.

Преимущества и недостатки фриланса

Для того чтобы понять, какую форму взаимоотношений выбрать – фриланс или трудовые отношения, перечислим их преимущества и недостатки.

Преимущества для предприятия:

оплачивается результат, а не отработанное время;
отношения прекращаются проще, чем расторжение договора с работниками (без выплаты компенсации неиспользованного отпуска, без выходного пособия и т. п.);
экономия на отпусках, премиях и прочих дополнительных выплатах;
не расходуются ресурсы на кадровый учет (отпуска, больничные, приказы, уведомления о приеме на работу и т. п.);
нет необходимости создавать рабочее место;
нет рисков, связанных с простоем, и т.п.

С финансовой точки зрения, более выгодно для предприятия заключение ГПД с фрилансером, который является самозанятым лицом. В таком случае последний самостоятельно платит за себя НДФЛ, ВС и ЕСВ. Ведь при заключении ГПД с обычным физлицом эта обязанность ложится на плечи предприятия.

К тому же, нужно быть осмотрительными при заключении ГПД, ведь если такой договор будет иметь ключевые признаки трудового или большинство лиц длительное время предоставляют предприятию услуги по ГПД, у Гоструда будут все основания «пожаловать в гости».

Преимущества для фрилансера:

финансовая независимость;
свободный график работы;
возможность вести несколько проектов одновременно.

Недостатки для фрилансера:

самостоятельное обеспечение заказами в условиях конкуренции;
финансовая нестабильность.

Недостатки для работодателя:

сложный контроль процесса выполнения работы;
отсутствие рычагов влияния на фрилансера при невыполнении работы, некачественном выполнении, что может привести к нарушению сроков и угрозе невыполнения проекта.