Об осуществлении закупок заказчиками, которые осуществляют деятельность в отдельных сферах хозяйствования

МИНИСТЕРСТВО ЭКОНОМИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ И ТОРГОВЛИ УКРАИНЫ

ПИСЬМО

от 12.05.2016 г. № 3302-06 / 13747-07

Органы государственной власти, органы местного самоуправления, учреждения, организации, предприятия и другие субъекты сферы закупок Минэкономразвития Украины в связи с введением в действие Закона Украины О публичных закупках от 25.12.2015 № 922-VIII (далее - Закон) с 1 апреля 2016 года для заказчиков, осуществляющих деятельность в отдельных сферах хозяйствования, сообщает.

Закон Украины «Об особенностях осуществления закупок в отдельных сферах хозяйственной деятельности» утратил силу 1 апреля 2016 года в соответствии с пунктом 5 раздела IX «Заключительные и переходные положения» Закона.

Об определении заказчиков, осуществляющих деятельность в отдельных сферах хозяйствования

Согласно пункту 9 части первой статьи 1 Закона заказчики - органы государственной власти, органы местного самоуправления и органы социального страхования, созданные в соответствии с законом, а также юридические лица (предприятия, учреждения, организации) и их объединения, которые обеспечивают потребности государства или территориальной общины, если такая деятельность не осуществляется на промышленной или коммерческой основе, при наличии одного из следующих признаков:

• юридическое лицо является распорядителем, получателем бюджетных средств;
• органы государственной власти или органы местного самоуправления или другие заказчики обладают большинством голосов в высшем органе управления юридического лица;
• в уставном капитале юридического лица государственная или коммунальная доля акций (долей, паев) превышает 50 процентов.

К заказчикам также относятся юридические лица и / или субъекты хозяйствования, которые осуществляют деятельность в отдельных сферах хозяйствования и соответствуют хотя бы одному из следующих признаков:

• органам государственной власти, органам власти Автономной Республики Крым, органам местного самоуправления принадлежит доля в уставном капитале предприятия в размере более чем 50 процентов или такие органы обладают большинством голосов в высшем органе субъекта хозяйствования или правом назначать более половины состава исполнительного органа или наблюдательного совета предприятия;
• наличие специальных или эксклюзивных прав.

Деятельностью в отдельных сферах хозяйствования является деятельность, осуществляемая в одной или нескольких сферах, определенных в пункте 4 части первой статьи 1 Закона, исходя из содержания Закона.

Вместе с тем обращаем внимание на исключения, при наличии которых деятельность не считается деятельностью в отдельных сферах хозяйствования.

Так, согласно пункту 4 части первой статьи 1 Закона не считается деятельностью в отдельных сферах хозяйствования такая деятельность:

• производство и поставка тепловой энергии в сети общего пользования, если такое производство является следствием другой производственной деятельности заказчика, кроме деятельности, осуществляемой в сферах, определенных в настоящем пункте, при этом поставка тепловой энергии осуществляется только в целях экономного эксплуатации производственных мощностей заказчика, а доходы от этой деятельности не превышают 20 процентов среднегодового дохода за предыдущие три года, включая доход за текущий год;
• производство, передача и поставка электрической энергии в сети общего пользования, если такое производство, передача и поставка необходимых для потребления самим заказчиком для осуществления иной производственной деятельности, кроме деятельности, осуществляемой в сферах, определенных в настоящем пункте, а объем поставок электрической энергии заказчиком в сети общего пользования зависит от уровня его собственного потребления, при условии, что собственное потребление является не менее 70 процентов общего объема производимой заказчиком электроэнергии, рассчитанного по среднегодовым показателям производства за предыдущие три года, включая показатели за текущий год;
• производство, транспортировка и поставка питьевой воды в сети общего пользования, если такое производство, транспортировка и поставка необходима для потребления самим заказчиком для осуществления иной производственной деятельности, кроме деятельности, осуществляемой в сферах, определенных в настоящем пункте, а объем поставок питьевой воды заказчиком для общего пользования зависит от уровня его собственного потребления, при условии, что собственное потребление является не менее 70 процентов общего объема производимой заказчиком питьевой воды, рассчитанного по среднегодовым показателям производства за предыдущие три года, включая показатели за текущий год.

Вместе с тем юридические лица и / или субъекты хозяйствования, которые осуществляют деятельность в отдельных сферах хозяйствования, установленных Законом, самостоятельно определяют наличие хотя бы одного из предусмотренных Законом признаков и принадлежности к заказчикам в понимании абзаца пятого пункта 9 части первой статьи I закона.

Таким образом, в случае если юридические лица и / или субъекты хозяйствования осуществляют деятельность в отдельных сферах хозяйствования, установленных Законом, и одновременно отвечают хотя бы одному из признаков, определенных в абзацах шестом и седьмом пункта 9 части первой статьи 1 Закона, то такие субъекты являются заказчиками в понимании абзаца пятого пункта 9 части первой
статьи 1 Закона и должны осуществлять закупки с соблюдением требований настоящего Закона.

При этом, в случае если юридические лица и / или субъекты хозяйствования осуществляют деятельность в отдельных сферах хозяйствования, установленных Законом, но не соответствуют ни одному из признаков, определенных этим Законом, то такие субъекты не являются заказчиками в понимании абзаца пятого пункта 9 части первой статьи 1 Закона.

Кроме того, в случае если заказчик, который осуществляет деятельность в отдельных сферах хозяйствования, установленных Законом, и одновременно отвечает хотя бы одному из признаков, определенных абзацами шестым и седьмым пункта 9 части первой статьи 1 Закона, одновременно является заказчиком в соответствии с абзацем первым пункта 9 части первой статьи 1 Закона, то такой субъект руководствуется стоимостными пределами, определенными абзацем третьим части первой статьи 2 Закона и случаями, на которые дополнительно не распространяется действие этого Закона, установленным частью четвертой статьи 2 Закона.

О специальных или эксклюзивных правах.

Понятие специального и эксклюзивного права в контексте закупок новое для Украины и имеет свое происхождение по праву Европейского Союза.

Определение термина «специальные и эксклюзивные права» приведено в пункте 25 части первой
статьи 1 Закона.

Так, согласно статье 1 Закона специальные или эксклюзивные права - права, предоставленные в рамках полномочий органом государственной власти или органом местного самоуправления на основании любого нормативно-правового акта и / или акта индивидуального действия, ограничивающие осуществление деятельности в сферах, определенных этим законом, одной или несколькими лицами, что существенно влияет на способность других лиц осуществлять деятельность в указанных сферах.

Вместе с тем считаются специальными или эксклюзивными права, предоставленные по результатам конкурсов (тендеров), информация о проведении которых предварительно оглашалась, если предоставление этих прав осуществлялось на основе объективных критериев (пункт 25 части первой статьи 1 Закона).

В любом случае конкретные критерии для определения наличия специальных и эксклюзивных прав в контексте Закона можно сформулировать на основании таких соображений, которые построены на логике «от обратного», то есть через понимание случаев, когда специальное / эксклюзивное право не возникает. Итак, специальная / эксклюзивное право не возникает в случае, если

1) лица обладают такими правами не на основании нормативно-правових актов и / или актов индивидуального действия органов государственной власти или органов местного самоуправления;

2) лица обладают такими правами, однако такие права не ограничивают осуществление деятельности в сферах, определенных этим Законом, одним или несколькими лицами, и не влияют существенно на способность других лиц осуществлять деятельность в указанных сферах;

3) лица получили такие права по результатам конкурсов (тендеров), информация о проведении которых предварительно оглашалась, если предоставление этих прав осуществлялось на основе объективных критериев.

Соответствующим примером для Украины решение Кабинета Министров Украины о возложении исполнения функций национального оператора почтовой связи на Украинское государственное предприятие почтовой связи «Укрпочта» (Распоряжение Кабинета Министров Украины от 10.01.2002 года No 10). Вследствие такого решения только ГП «Укрпочта», как национальному оператору почтовой связи, предоставлены исключительные права на осуществление определенных видов деятельности в сфере оказания услуг почтовой связи.

В свою очередь, Законом Украины О лицензировании видов хозяйственной деятельности от 02.03.2015 № 222-VIII регулируются общественные отношения в сфере лицензирования видов хозяйственной деятельности, определен исключительный перечень видов хозяйственной деятельности, подлежащих лицензированию, установлен унифицированный порядок их лицензирования, надзор и контроль в сфере лицензирования, ответственность за нарушение законодательства в сфере лицензирования видов хозяйственной деятельности.

Вместе с тем, исходя из содержания статей 1, 2, 3, 7, 9, 10 Закона Украины «О лицензировании видов хозяйственной деятельности» и принципов государственной политики в сфере лицензирования, право осуществления субъектом хозяйствования определенного вида хозяйственной деятельности на основании лицензии, выданной в установленном законодательством порядке, не ограничивает осуществление деятельности в сферах, определенных Законом, однbv или несколькими лицами, в связи с одинаковыми условиями для получения лицензии любым субъектом хозяйствования в случае соблюдения им установленных соответствующим законодательством требований, поэтому не может рассматриваться как специальное или эксклюзивное право.

О стоимостных границах, годовом плане закупок и приложения

Согласно части первой статьи 2 Закона этот Закон применяется, в частности к заказчикам, которые осуществляют деятельность в отдельных сферах хозяйствования, при условии, что стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) равна или превышает 1 миллион гривен, а работ - 5 миллионов гривен.

При этом, поскольку Закон не содержит разграничения стоимостных показателей в зависимости от происхождения средств (бюджетные или собственные средства), заказчики, которые осуществляют деятельность в отдельных сферах хозяйствования, руководствуются стоимостными пределами предмета закупки, определенными в абзаце третьем части первой статьи 2 Закона независимо от источника финансирования такой закупки.

В случае осуществления закупок товаров, работ и услуг без использования электронной системы закупок, при условии, что стоимость предмета закупки равна или превышает 50 тысяч гривен и меньше стоимости, установленной, в частности в абзаце третьем части первой статьи 2 Закона, заказчики обязательно обнародуют отчет о заключенных договорах в системе электронных закупок в соответствии со статьей 10 настоящего Закона.

Согласно части первой статьи 4 Закона закупка осуществляется в соответствии с годовым планом. Годовой план, приложение к годовому плану и изменения к ним безвозмездно публикуются на веб-портале Уполномоченного органа по вопросам закупок в течение пяти дней со дня их утверждения.

Приказом Минэкономразвития от 22.03.2016 № 490 Об утверждении форм документов в сфере публичных закупок, зарегистрированным в Министерстве юстиции Украины 25.03.2016 за № 449/28579 (далее - Приказ), утверждена форма годового плана закупок.

Согласно абзацу третьему пункта 2 Приказа приложение к годовому плану закупок, в который вносится информация о закупках, ожидаемая стоимость которых не превышает сумм, указанных, в частности в абзаце третьем части первой статьи 2 Закона, составляется по форме годового плана закупок путем заполнения соответствующих полей в электронной системе закупок.

В свою очередь, частью третьей статьи 2 Закона установлен перечень случаев, на которые действие Закона не распространяется. Согласно части четвертой статьи 2 Закона действие этого Закона для заказчиков, осуществляющих деятельность в отдельных сферах хозяйствования, дополнительно не распространяется на случаи, если предметом закупки являются товары, работы, услуги, определенные в части четвертой статьи 2 Закона.

Заказчики, которые осуществляют деятельность в отдельных сферах хозяйствования, осуществляющих закупку предметов закупки товаров, работ и услуг, определенных в частях третьей и четвертой статьи 2 Закона, без применения требований Закона и подзаконных нормативно-правових актов, разработанных на его выполнение, не вносят такие закупки в годовой план и приложение к нему и не обнародуют отчет о заключенных по таким закупкам договоров в системе электронных закупок.

Одновременно отмечаем, что письма министерств носят исключительно рекомендательный и информационный характер и не устанавливают норм права.

Директор департамента
регулирования государственных закупок                                         Александр СТАРОДУБЦЕВ