Как уволить мобилизованного сотрудника, если работодатель прекращает деятельность?

Акценты этой статьи:

• в каких случаях за военнослужащими сохраняется рабочее место;
• на основании какой статьи КЗоТа можно уволить мобилизованного сотрудника в случае прекращения деятельности работодателем-предпринимателем;
• как уведомить сотрудника-военнослужащего о предстоящем увольнении.

В каком случае за сотрудником-военнослужащим сохраняется рабочее место?

Гарантии для сотрудников, которые призваны на военную службу по призыву или поступили на военную службу по контракту, закреплены в ст. 119 КЗоТ. В частности, за такими сотрудниками работодатели (как юрлица, так и предприниматели) обязаны сохранить рабочее место, должность и средний заработок на время действия особого периода до его окончания или до дня фактического увольнения сотрудника.

В соответствии с письмом Минобороны от 20.10.16 г. № 316/1/096 «О действии особого периода» с момента объявления Указом Президента от 17.03.14 г. № 303 частичной мобилизации в Украине (письмо от 20.10.16 г. № 316/1/096, в нем разъясняется срок действия Указа Президента от 17.03.14 г. № 303) наступил особый период. Для отмены его действия должен быть издан отдельный Указ Президента о проведении демобилизации. На сегодня такого Указа нет, поэтому особый период продолжает действовать.

Как уволить работников в случае прекращения деятельности физлица-работодателя?

В КЗоТе не предусмотрено отдельного основания для увольнения сотрудников в случае прекращения деятельности работодателем-предпринимателем. Однако в КЗоТе сказано, что работники могут быть уволены по инициативе работодателя в случае изменения в организации производства и труда, в том числе ликвидации, реорганизации, банкротства или перепрофилирования предприятия, учреждения или организации (п. 1 ст. 40 КЗоТ).

Как видим, о предпринимателях в данной норме не упоминается. Однако, согласно ст. 3 КЗоТ, законодательство о труде регулирует трудовые отношения работников всех предприятий, учреждений, организаций независимо от формы собственности, вида деятельности и отраслевой принадлежности, а также лиц, которые работают по трудовом договору у физических лиц.

Следовательно, предприниматели в трудовых отношениях с наемными работниками имеют одинаковые права и обязанности с юридическими лицами. А это значит, что предприниматель имеет право уволить сотрудников в связи с прекращением его деятельности на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ.

Можно ли уволить на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ сотрудника, призванного на военную службу?

В настоящее время работник, призванный на военную службу (или оформленный по контракту), имеет особый статус. Ведь закон гарантирует ему сохранение рабочего места на основании ст. 119 КЗоТ

Однако ни в законодательстве о труде, ни в законодательстве по вопросам прохождения военной службы и социальной защиты военнослужащих нет нормы, которая запрещает увольнять мобилизованных работников или обязывает работодателя в случае своей ликвидации (прекращения деятельности) трудоустроить этих работников.

В то же время существует письмо Госслужбы по вопросам труда от 26.11.15 г. № 4979/0/4.1-06/6/ДП-15 «О возможности расторжения трудовых отношений с работником, призванным на военную службу» (далее – Письмо № 4979). В нем орган Гоструда указывает, что поскольку за таким работником сохраняется рабочее место на основании ст. 119 КЗоТ, увольнять его ни при каких обстоятельствах нельзя.

Но письма не имеют статуса нормативно-правового акта. Кроме того, на наш взгляд, такое разъяснение не может быть применено в случае прекращения деятельности работодателем-предпринимателем. Ведь в ст. 42 Конституции и ст. 6 и 43 Хозяйственного кодекса (далее – ХК) закреплен принцип свободы предпринимательской деятельности. А это значит, что любой гражданин имеет право заниматься любой деятельностью, которая не запрещена законом, а также прекращать свою предпринимательскую деятельность. И никто не вправе его ограничивать в этой свободе.

Основания для прекращения предпринимательской деятельности указаны в ст. 51 ХК. В частности, предприниматель может «закрыться» по своей инициативе. Никаких ограничений или оговорок по поводу невозможности прекратить деятельность из-за того, что у предпринимателя числится работник, который проходит военную службу, не предусмотрено.

Кроме того, запрет на увольнение такого работника может нарушать иные конституционные права граждан (например, право на свободу передвижения). Допустим, предприниматель намерен прекратить свою деятельность в связи с переездом за границу на ПМЖ.

Из анализа вышеуказанных норм следует, что предприниматель имеет право уволить мобилизованного работника (призванного или поступившего на военную службу по контракту) в случае прекращения своей деятельности. При этом он не обязан трудоустраивать такого сотрудника после увольнения.

Как правильно уволить мобилизованного сотрудника на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ?

В части 2 ст. 40 КЗоТ сказано, что увольнение по п. 1 ст. 40 КЗоТ допускается только в том случае, когда сотрудника невозможно перевести с его согласия на другую должность.

Но, конечно же, в случае прекращения деятельности у предпринимателя нет возможности перевести работника-военнослужащего на другую должность. И, как мы уже отметили, трудоустраивать его предприниматель тоже не обязан.

Однако увольнение по п. 1 ст. 40 КЗоТ любых сотрудников необходимо проводить с соблюдением гарантий, предусмотренных в главе III-А (абзац шестой п. 19 постановления пленума Верховного Суда Украины от 06.11.92 г. № 9, далее – Постановление № 9). В частности, нужно персонально уведомить работника о последующем увольнении не позже чем за 2 месяца (ст. 492 КЗоТ). А в день увольнения ему следует выплатить не только зарплату и отпускные, но и выходное пособие в размере среднего месячного заработка (ст. 44 КЗоТ).

Как уведомить сотрудника-военнослу­жащего об увольнении?

Самым сложным этапом может оказаться уведомление военнослужащего о грядущем увольнении. Предпринимателю нужно узнать почтовый адрес военной части, где служит сотрудник. Логично, конечно же, заранее взять эти данные у работника, но законом такой обязанности для работодателя не установлено. Да и в повестке точный адрес не указывают.

На адрес военной части надо отправить письменное уведомление о прекращении деятельности предпринимателя с последующим увольнением сотрудника-военнослужащего (заказным письмом на имя этого сотрудника с уведомлением о вручении).

Как в этом случае определить дату увольнения?

Когда будете выбирать дату предстоящего увольнения, учитывайте время, которое займет подготовка и отправка письма и время почтового пробега (пока письмо дойдет, пока его вручат работнику, пока работодатель получит от почты уведомление о вручении).

Двухмесячный срок следует отсчитывать с даты получения мобилизованным сотрудником уведомления о предстоящем увольнении (а не с момента отправки ему письма!).

Важный момент! Допустим, сотрудник получил уведомление о последующем увольнении позднее, чем предполагалось. И срок между датой уведомления и запланированной датой увольнения получился менее 2 месяцев. Тогда предприниматель должен продлить этот срок на необходимое количество дней. Например, уведомление работник получил 01.09.17 г., а уволить его работодатель планировал 25.10.17 г. В таком случае уволить работника по п. 1 ст. 40 КЗоТ можно не ранее 01.11.17 г.

Кроме того, во избежание проблем и трудовых споров рекомендуем предпринимателю убедиться в том, что работник лично получил письмо. Поэтому после получения от почты уведомления рекомендуем отправить запрос в военную часть с просьбой подтвердить тот факт, что письмо действительно вручено работнику, и указать дату вручения. Ведь, возможно, сотрудник временно не находится в военной части (например, он в отпуске). Тогда уведомление о предстоящем увольнении нужно отправить заказным письмом с уведомлением о вручении на домашний адрес сотрудника.

Выводы

Если предприниматель прекращает свою деятельность, он имеет право уволить работника, который проходит военную службу в особый период, на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ. При этом необходимо письменно уведомить работника за 2 месяца до даты увольнения, выплатить ему при увольнении зарплату, отпускные и выходное пособие.

Трудоустраивать уволенного работника работодатель не обязан. Законодательством не предусмотрено обязательное трудоустройство работников-военнослужащих в случае прекращения деятельности работодателя-предпринимателя (ликвидации юрлица).