Любого ли работника можно перевести на ГПД: бухгалтерская дискуссия

В июне 2017 года в Дискуссионном клубе г. Полтавы при информационной поддержке общественной организации «Всеукраинский бухгалтерский клуб» и группы компаний «Баланс» состоялась очная дискуссия на тему «Любого ли работника можно перевести на гражданско-правовой договор»?

Дискуссия проходила по правилам Дискуссионного клуба г. Полтавы (организатор Клуба – Александр Золотухин):

• в дискуссии принимали участие две стороны – сторона утверждения, которую представлял Александр Золотухин (дискуссионная фамилия – Кихот), и сторона возражения, которую представляла Юлия Иноземцева (консультант по вопросам кадрового учета и управления персоналом);
• каждая из сторон попеременно привела три аргумента в пользу позиции, которую защищала.

Актуальность этой темы на сегодня очевидна. С одной стороны, проверки Гоструда, которым предоставлены новые контрольные полномочия, и увеличение штрафов за нарушения трудового законодательства. С другой стороны – субъекты хозяйствования, которые стараются сэкономить на трудовых правах работников. Одним из способов такой «экономии» является заключение с работниками вместо трудовых договоров договоров гражданско-правового характера. Порой контролирующие органы с этим несогласны, и в суде доказывают трудовой характер гражданско-правовых договоров. Мы решили выяснить этот вопрос путем дискуссии. Предлагаем вашему вниманию ее результаты.

Видео дискуссии можно посмотреть на канале «Дискуссионного клуба г. Полтавы» на Ютубе.

А ниже – текст аргументов сторон.

Первый аргумент «за»

Кихот: стороны (работник и работодатель) вправе сами решать, какую правовую матрицу избирать для регулирования своих взаимоотношений.

У нас в Украине есть две такие матрицы – трудовое и гражданское право.

Матрица трудового права такова.

Согласно ст. 43 Конституции каждый имеет право на труд. Далее в ст. 43–46 описаны трудовые права лица, которое работает в матрице трудового права. Более основательно трудовые права, а также обязанности как работника, так и работодателя перечислены в КЗоТе. То есть по трудовому праву работник имеет не только права, а и существенные обязанности, которые уравновешивают его права и ограничивают то, что называется свобода.

Матрица гражданского права представлена прежде всего Гражданским кодексом (далее – ГК).

Согласно ст. 12 ГК лицо осуществляет свои гражданские права свободно, по собственному усмотрению. То есть свободно, по собственному усмотрению лица (у нас – работник и работодатель) могут осуществить свои гражданские права, заключив между собой гражданско-правовой договор на выполнение работником работ для работодателя.

Правда, согласно ч. 2 ст. 1 ГК к имущественным отношениям, основанным на административном или другом властном подчинении одной стороны другой стороне, гражданское законодательство не применяется. Поэтому у нас работник не может быть подчинен работодателю на властных основаниях. Они равны, партнеры, связанные взаимными правами и обязанностями.

Итак, взвесив все «за» и «против» каждой матрицы, стороны самостоятельно решают, в рамках которой они будут сотрудничать. И это их право, которое никто не в силе ограничить.

Первый аргумент «против»

Юлия: трудовой договор (ст. 21 КЗоТ) — это соглашение между работником и работодателем, по которому работник обязуется выполнять работу, определенную этим соглашением, с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка и другим локальным нормативным документам, а работодатель обязуется выплачивать работнику заработную плату (не меньше гарантированной государством!) и обеспечивать условия труда, необходимые для выполнения работы.

Их трудовые отношения регулируются трудовым законодательством Украины.

Гражданско-правовой договор (далее – ГПД) по своей сути является договором подряда или договором о предоставлении услуг и регулируется ГК. По договору подряда, согласно ст. 837 ГК, одна сторона (подрядчик) обязуется самостоятельно на свой риск организовать выполнение определенной работы (предоставление услуг) по заданию другой стороны (заказчика), и передать заказчику ее результаты, за что тот обязуется принять и оплатить выполненную работу в размере обусловленной договором суммы.

От выбора сторонами вида договора, по которому будет выполняться работа, зависит их статус, характер отношений и юридическая плоскость их взаимодействия. Итак, заключение с работником ГПД автоматически переводит его в статус подрядчика и лишает его прав, гарантий, льгот и компенсаций, предусмотренных КЗоТ. Вместе с тем оно освобождает от обязанностей, которые возлагаются на лицо трудовым законодательством, правилами внутреннего трудового распорядка, должностной инструкцией, приказами работодателя.

Замечание Кихота: в своем первом аргументе «против» Юлия фактически привела существенное, основополагающее отличие между трудовым и гражданско-правовым договором. В случае заключения последнего работник лишается не только прав (которые еще можно назвать пряником), а и обязанностей (в просторечии – просто кнут), которые предусматриваются трудовым законодательством. Например, он лишается обязанности самостоятельно выполнять порученную ему работу (ст. 30 КЗоТ), подлежать внутреннему трудовому распорядку (ст. 21), проходить медицинские осмотры (ст. 169, 191), соблюдать трудовую дисциплину (ст. 139–152) и т. п. Фактически трудовое законодательство построено на концепции подчинения работников работодателю на властных основах, которая характеризует определенный уровень эксплуатации. Фактически в случае заключения трудового договора между работодателем и работниками не возникают реальные партнерские отношения.

А вот концепция гражданского законодательства, наоборот, построена на концепции равенства сторон. Поэтому отсюда следует и мой второй аргумент «за».

Второй аргумент «за»

Кихот: партнерство.

Если работодатель и работники в основу своих взаимоотношений положат принципы партнерства, они заключат гражданско-правовой договор, в котором пропишут свои взаимные права и обязанности. Здесь уже, на уровне договора, нет никакой заранее установленной эксплуатации, которую влекут за собой нормы трудового законодательства. Аналог подобного партнерства – взаимоотношения между фермерским хозяйством и его членами, на которые трудовое законодательство не распространяется.

Замечание Юлии: партнерство как аргумент в пользу того, что любого работника можно перевести на ГПД, звучит довольно оптимистически. И все ли готовы строить отношения «на равных»? Практика показывает, что нет. Поскольку кроме романтических составляющих – равенства сторон, их взаимной толерантности и уважения – партнерство предусматривает вполне прагматичные вещи: ответственность (личную и имущественную), поиск компромисса с другой стороной, безусловное выполнение договоренностей.

Стабильность функционирования партнерства достигается благодаря существованию системы сдерживаний и противовесов. Отсюда и мой второй аргумент «против».

Второй аргумент «против»

Юлия: КЗоТ как правовой гарант отношений работника и работодателя в своей основе имеет систему сдерживаний и противовесов, которая предоставляет достаточно инструментов для взаимной подконтрольности сторон, предотвращения злоупотребления правами и соблюдения определенных трудовым договором обязанностей.

Кроме того, Закон от 23.12.10 г. № 2862-VI «О социальном диалоге» определяет правовое поле достижения общих договоренностей и принятие согласованных решений сторонами трудовых отношений, способствующих их функционированию на партнерских началах.

К тому же работник вправе требовать от работодателя (ст. 21, 29 КЗоТ) предоставления ему рабочего места, создания здоровых и безопасных условий труда, обеспечения необходимыми для работы материалами, оборудованием, спецодеждой и т. п., установления 40-часовой рабочей недели с четким режимом работы и отдыха, соблюдения социальных гарантий. При этом риск негативных последствий работы работника при трудовых отношениях возлагается на работодателя. Приведенные условия – это очень хороший «пряник» для работника, которого совсем лишен подрядчик.

Замечание Кихота: в своем втором аргументе Юлия отметила, что основы партнерства трудовое законодательство решает с большей гарантией, чем гражданское. И это отчасти так и есть. В любом случае – для большинства работников, которые не являются специалистами в законодательстве и не знают, где оно, что и как. Но мы говорим о принципиальной возможности гражданского и необязательности трудового.

Так что да, любого работника можно перевести на ГПД.

Третий аргумент «за»

Кихот: действующее законодательство не устанавливает четко случаев, когда обязательно заключается трудовой договор.

Например, в постановлении Львовского окружного административного суда от 04.04.17 г. по делу № 813/4148/16 указано: «Поскольку законодательство не содержит обязательных предписаний, в каких случаях стороны обязаны заключать трудовые договоры, а в каких – гражданско-правовые договоры (соглашения) <...>, суд пришел к убеждению, что стороны договора (работодатель и работник) свободны в своем выборе относительно формы оформления трудовых отношений, поэтому по своему усмотрению вправе определять вид такого договора».

Дальше смотрим решение Ивано-Франковского окружного административного суда от 16.03.17 г. по делу № 809/182/17: «В судебном заседании лицо подтвердило, что по условиям гражданско-правового соглашения предоставляло услуги <...> бухгалтерского учета, осуществляло организацию своей деятельности во время и способом, определенными им самостоятельно, внутренний трудовой распорядок на него не распространялся. <...> Вместе с тем подчеркнуло, что содержание гражданско-правового соглашения соответствует действительным намерениям сторон».

Поэтому если у сторон действительно есть соответствующие намерения, они по собственному усмотрению решают, каким договором оформить свои взаимоотношения.

Третий аргумент «против»

Юлия: в жизнедеятельности любого субъекта хозяйствования имеют место ситуации, когда трудовая функция приобретает принципиальное значение не только как результат труда, а и как процесс.

Поскольку не все виды работ или услуг можно выполнять (предоставлять) дистанционно от заказчика в удобное для исполнителя время. Поэтому субъект хозяйствования должен четко определиться в своих потребностях относительно конкретной ситуации и выбрать правильный правовой вариант оформления отношений с лицом, которое будет выполнять работу: трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, срочный трудовой договор или ГПД.

При этом следует помнить, что главными признаками, которые принимает во внимание суд в признании отношений лица и субъекта хозяйствования трудовыми, являются:

• неоднократное возобновление этих отношений;
• обеспечение лица отдельным рабочим местом и необходимыми материально-техническими средствами;
• подчинение лица правилам внутреннего трудового распорядка и т. п.

Примером может служить решение Голосеевского районного суда в г. Киеве от 29.08.12 г. по делу № 2601/14642/12, когда суд признал трудовыми отношения, которые были оформлены ГПД о предоставлении услуг, обязав внести запись в трудовую книжку истицы о приеме ее на работу.

Итак, если работник фактически выполняет трудовые функции, но трудовые отношения с ним не оформлены, это может быть расценено контролирующими органами как нарушение, которое приводит к штрафной санкции (ч. 2 ст. 256 КЗоТ) в размере 30 МЗП (96 000 грн.) Напомню, что такая штрафная санкция применяется на момент выявления нарушения за каждого работника, относительно которого совершено нарушение.

Результаты дискуссии

Александр Золотухин: Дискуссия закончена. Лично мой вывод, который следует исключительно из приведенных аргументов, таков:

Работа, которую выполняет работник для работодателя, одна и та же. А правовых конструкций, по которым можно оформить их взаимоотношения относительно выполнения этой работы – две:

• матрица трудового права;
• матрица гражданского права.

Поскольку возможных вариантов оформления два, причем законодательство не содержит обязательных предписаний, в каких случаях стороны обязаны заключать трудовые договоры, а в каких – ГПД, стороны договора (работник и работодатель) свободны в своем выборе относительно оформления трудовых отношений, и поэтому по своему усмотрению вправе определять вид такого договора.

С другой стороны, каждая из матриц имеет определенные характерные признаки, присущие, прежде всего, одной из них (например, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка по большей части характерно для трудового договора, хотя и не всегда и не обязательно только для трудового, и т. п.). Поэтому иногда на основании анализа этих оснований суды признают заключенные гражданско-правовые соглашения трудовыми. Дискуссия дала другой ответ: основным характерным признаком является, прежде всего, действительное намерение (желание) сторон заключить определенный вид договора. То есть опять-таки стороны самостоятельно определяют, в рамках какого договора они хотят строить собственные взаимоотношения. Никто не может заставить их делать иначе, если это противоречит их желанию.

Другой базовый мотив, которым пользуются суды: трудовое законодательство достаточно сбалансировано относительно прав и обязанностей работников и работодателей, оно уже содержит императивные (обязательные к выполнению) нормы, которые защищают права работников. Поэтому работодатели, которые избегают заключения трудовых договоров, фактически лишают работников такой защиты. А работники по большей части не разбираются в тонкостях законодательства и могут стать, как говорят, бесправными жертвами. Итак, если гражданско-правовой договор вследствие неосведомленности работников о своих правах заключен с целью лишить их трудовых прав, то в суде вполне справедливо такой договор будет признан трудовым.

Вывод – ответ на вопрос дискуссии

Любого работника можно перевести на ГПД, но только при условии, что это действительное намерение (желание) сторон (их взаимоотношения основаны на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении, имущественной самостоятельности – партнерстве) и стороны осведомлены о своих правах и обязанностях. Но если гражданско-правовой договор заключен с целью скрыть трудовые отношения и/или если заключение такого договора навязано работодателем работникам, и/или одна из сторон (скорее всего, работники) не осведомлены о своих правах и обязанностях, существует вероятность признания его трудовым в случае обращения истца в суд или во время проверки законодательства о труде. На практике все эти позорные факты выясняются в основном путем анализа разных специфических признаков, присущих трудовому договору.