Суд поддержал налоговиков в деле по определению постоянного представительства иностранной компании

Верховный Суд в составе коллегии судей Кассационного административного суда направляя дело на новое рассмотрение заметил, что для подтверждения вывода об отнесении предприятия к постоянному представительству в понимании предписаний п. 5 ст. 5 Конвенции между Правительством Украины и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения и предотвращении налоговых уклонений налогов на доходы (далее – Конвенция), ратифицированная Верховной Радой 04.07.2013 Законом № 412-VI, определяющее значение имеет исследование доказательств, относительно осуществления коммерческой деятельности. Следовательно судами первой и апелляционной инстанций при принятии решения не соблюден принцип официального выяснения всех важных обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора.

Судом установлено, что интересы нерезидента представляли уполномоченные лица – граждане Украины, действовавшие на основании доверенностей. В соответствии с содержанием этих доверенностей представители нерезидента имели полные права относительно распоряжения недвижимым имуществом и финансами нерезидента, имели право приобретать доли в украинских компаниях и отчуждать их. Кроме указанного, последние использовали полномочия заключать от имени нерезидента сделки, в частности, договоры о приобретении и продаже корпоративных прав, договоры о предоставлении услуг. Также эти лица от имени нерезидента принимали участие в общем собрании предприятий, корпоративные права которых принадлежат нерезиденту, принимали решение о выплате дивидендов, утверждали устав общества. Данные лица не являются агентами с независимым статусом, поскольку активно вовлечены в деятельность группы связанных лиц, в которую входит, в том числе и нерезидент, получают заработную плату от украинских предприятий, являющихся членами группы компаний, в которую входит и нерезидент, являются бенефициарными владельцами нерезидента и украинских предприятий, не получавших никакого дохода из-за границы за представление интересов нерезидента, что и является прямым признаком постоянного представительства в соответствии с положениями п. 5 ст. 5 Конвенции.

Учитывая изложенное, а также тот факт, что все инвестиции компании нерезидента находятся в Украине, и руководятся из Украины физическими лицами – гражданами Украины, согласно п. 4 ст. 10 Конвенции, а также согласно ст. 7 Конвенции, Украина облагает налогом доходы нерезидента на основании налогового законодательства.

Так, согласно п. 23 и 24 официального комментария к Модельной Конвенции ОЭСР деятельность представительства не может считаться вспомогательной, если она преимущественно осуществляет такие же функции, что и материнская компания. То есть, если основной вид деятельности представительства тождественен с видом деятельности нерезидента (материнской компании), определенное в уставных документах нерезидента, представительство в целях налогообложения рассматривается как постоянное представительство.

Для разграничения «постоянного» представительства от «непостоянного» (некоммерческого) следует выделить ключевые характеристики, которые служат базой для их разграничения. Прежде всего, деятельность непостоянного представительства носит исключительно подготовительный или вспомогательный характер деятельности компании нерезидента и должна быть отличной от уставных функций материнской компании. Аналогичная правовая позиция высказана Верховным Судом по постановлениям от 21.12.2022 (по делу № 200/7051/20-а) и от 15.03.2016 (по делу № 826/14127/14).

Коллегия судов также отметила, что «для признания представительства нерезидента имеющим статус постоянного представительства необходимым условием является осуществление им коммерческой деятельности.

По своей сути, этот термин является эквивалентным термину «хозяйственная деятельность», который используется в Налоговом кодексе (далее – НК), а также в значительном количестве других международных договоров.

Таким образом, уяснение характера хозяйственной деятельности нерезидента имеет значение с учетом определения постоянного представительства.

Термину «хозяйственная деятельность» дано определение в пп. 14.1.36 НК как деятельность лица, связанная с производством (изготовлением) и/или реализацией товаров, выполнением работ, предоставлением услуг, направленная на получение дохода и осуществляется таким лицом самостоятельно и/или через свои обособленные подразделения, а также через любое другое лицо, действующее в пользу первого лица, в частности, по договорам комиссии, поручения и агентским договорам.

Следовательно, хозяйственная деятельность характеризуется, прежде всего, направленностью на получение дохода, а также определенными организационными усилиями, которые предпринимаются в осуществлении соответствующей деятельности (в т. ч. организационными, финансовыми, человеческими и т. п.).

Так, в случае осуществления на территории Украины представительством хозяйственной деятельности, в частности, но не исключительно, деятельности, направленной на предоставление услуг третьим лицам (консультаций, рекламных акций и т. п.), и осуществления других действий, которые могут свидетельствовать о хозяйственном или коммерческом характере деятельности представительства, представительство приобретает признаки постоянного и обязано платить налог на прибыль с доходов, полученных с источником происхождения из Украины.

Учитывая виды деятельности нерезидента <...> и ввиду деятельности истца <...> такие действия истца указывают на хозяйственный характер осуществляемых функций. Письма за подписью главы Представительства, содержащиеся в материалах дела, констатирующих факт ведения хозяйственной деятельности и заключения соглашений с разными государственными институтами, дополнительно подтверждают такую квалификацию.

Определяющим признаком постоянного представительства является наличие определенного места деятельности. Для того чтобы место деятельности имело характер постоянного представительства, не обязательно, чтобы такое место имело определенное оформление в виде обособленного подразделения. В частности, <...> постоянным представительством может считаться не только филиал, но также и другое место управления, офис, фабрика, мастерская, шахта, нефтяная или газовая скважина, карьер или любое другое место разведки.».

Подытоживая указанное, Верховный Суд считает выводы судов предыдущих инстанций ошибочными, преждевременными и сделанными без исследования всех доказательств по делу.

Кроме вышеизложенного, коллегия судей Кассационного административного суда считает, что «вывод судов о том, что документальная внеплановая проверка по основаниям, предусмотренным пп. 78.1.1 НК, не могла быть начата, а начатая должна быть остановлена, является необоснованным, поскольку именно ст. 78 НК является базовой нормой, которая при наличии соответствующих оснований дает право контролирующему органу проводить проверку, в данном случае по основаниям, предусмотренным пп. «б» пп. 69.2 п. 69 подразд. 10 разд. ХХ «Переходные положения» НК по вопросам налогообложения юридическими лицами или иными нерезидентами, осуществляющими хозяйственную деятельность через постоянное представительство на территории Украины, доходы, полученные нерезидентами с источником их происхождения из Украины, а положения пп. 69.2 п. 69 подразд. 10 разд. ХХ «Переходные положения» НК, в свою очередь, не ограничивают оснований их проведения, указанные в ст. 78 НК.».

Позиция контролирующего органа также была усилена материалами, полученными от иностранных компетентных органов, что еще раз доказывает, что обмен налоговой информацией с иностранными государствами является важным инструментом доказательства установленных нарушений, в том числе в судебном порядке.

Как результат, налогоплательщиками уплачена доначисленная сумма в размере около 50 млн грн.

Ссылки на постановления суда (Постановление 1 и Постановление 2)

ГНС

Присоединяйтесь к Uteka в Telegramm