Фактический контроль над иностранной компанией приобретается с даты заключения договора или с даты госрегистрации прав?

ГНС в ИПК разъясняет, что отсчет срока для представления уведомления, установленного абзацем шестым пп. 39².5.5 Налогового кодекса, начинается с даты заключения договора, если иное не предусмотрено таким договором. 

Государственная налоговая служба Украины 

Индивидуальная налоговая консультация 

от 09.10.2023 № 3456/ІПК/99-00-21-02-03-06 

Государственная налоговая служба Украины по результатам рассмотрения обращения о предоставлении индивидуальной налоговой консультации по вопросам определения даты отсчета срока, установленного абзацем шестым подпункта 39².5.5 пункта 39².5 статьи 39² раздела I Налогового кодекса Украины (далее – Кодекс), и, руководствуясь статьей 3 ІІ Кодекса, в пределах компетенции уведомляет. 

В своем обращении налогоплательщик сообщил, что имеет контролируемую иностранную компанию и с целью своевременного представления уведомления о приобретении (начало осуществления фактического контроля) или отчуждения доли (прекращения фактического контроля) резидентом в иностранном юридическом лице или имущественных прав на долю в активах, доходах или прибыли образование без статуса юридического лица (далее – Сообщение) возникла необходимость определения даты приобретения или отчуждения доли. 

Учитывая вышесказанное, налогоплательщик просит предоставить индивидуальную налоговую консультацию по вопросу: по какой дате будет осуществляться установленный абзацем шестым подпункта 39².5.5 пункта 39².5 статьи 39² раздела I Кодекса отсчет срока: с даты договора на приобретение/отчуждение доли изменений участника (приобретение/отчуждение доли)? 

Подпунктом 39².5.5 пункта 39².5 статьи 39² раздела I Кодекса определено, что физическое лицо – резидент Украины или юридическое лицо – резидент Украины обязано сообщать контролирующему органу о: 

• каждом непосредственное или опосредованное приобретение доли в иностранном юридическом лице или начало осуществления фактического контроля над иностранным юридическим лицом, что приводит к признанию такого физического (юридического) лица контролирующим лицом в соответствии с требованиями настоящей статьи; 
• учреждение, создание или приобретение имущественных прав на долю в активах, доходах или прибыли образования без статуса юридического лица; 
• каждом отчуждение доли в иностранном юридическом лице или прекращение осуществления фактического контроля над иностранным юридическим лицом, что приводит к потере признания такого физического (юридического) лица контролирующим лицом в соответствии с требованиями настоящей статьи; 
• ликвидации или отчуждении имущественных прав на долю в активах, доходах или прибыли образования без статуса юридического лица. 

Уведомление направляется в контролирующий орган в течение 60 дней со дня такого приобретения (начала осуществления фактического контроля) или отчуждения (прекращения фактического контроля). Форма и порядок передачи такого сообщения устанавливаются центральным органом исполнительной власти, обеспечивающим формирование и реализующей государственную финансовую политику. 

Согласно подпункту 39².1.6 пункта 39².1 статьи 392 раздела I Кодекса лицо считается осуществляющим фактический контроль над юридическим лицом в случае, если такое лицо имеет возможность оказывать существенное или решающее влияние на решения такого юридического лица относительно заключения сделок, распоряжения активами и прибылью, прекращение деятельности независимо от юридического оформления такого влияния. 

Для целей настоящей статьи фактический контроль устанавливается на основании, в частности, но не исключительно, хотя бы одного из следующих обстоятельств: 

а) предоставление лицом обязывающих указаний органам управления юридического лица; 

б) ведение лицом переговоров по заключению сделок юридическим лицом и согласование существенных условий таких сделок, которые в дальнейшем только формально утверждаются органами управления юридического лица или выполняются органами управления юридического лица без дальнейшего дополнительного утверждения; 

в) наличие у лица доверенности на осуществление существенных сделок от имени юридического лица, выдаваемого на срок более одного года, и не предусматривает предварительного согласования таких сделок органами управления юридического лица; 

г) совершение лицом операций по банковским счетам юридического лица или наличие возможности блокировать операции по таким счетам; 

ґ) указание лица в качестве учредителя (бенефициара, фактического выгодоприобретателя) юридического лица при открытии счетов таким юридическим лицом, кроме случаев, если активы такого юридического лица являются частью активов траста, фонда, учреждения, иного образования без статуса юридического лица, учредителем (бенефициаром), фактическим выгодоприобретателем) которого является такое лицо. 

Осуществлением фактического контроля над иностранным образованием без статуса юридического лица в целях применения настоящей статьи признается осуществление или возможность осуществления решающего влияния на решения лица или лиц, осуществляющих управление активами такого образования, принятие решений или возможность принятия решений о замене лиц, осуществляющих  управление активами такого образования, а также осуществление или возможность осуществления решающего влияния на решения по распределению прибыли в соответствии с личным законом и/или учредительными документами такого образования. 

Положения этого подпункта не применяются к физическому лицу, исполняющему должностные обязанности директора или иного должностного лица юридического лица в соответствии с его уставными документами, и/или к специалистам в области права, аудита, бухгалтерского учета, доверительному управлению собственностью, действующим в пользу и в интересах такого юридического лица с соблюдением надлежащих профессиональных стандартов (в частности, но не исключительно адвокаты, аудиторы, трастовые управляющие, протекторы, гаранторы, энфорсеры, менеджеры фондов, страховщики). В случае если указанные в этом абзаце лица действуют в пользу и в интересах физического лица, выполняя при этом обязательные к выполнению указания такого физического лица считается, что такое физическое лицо осуществляет фактический контроль над юридическим лицом. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 626 Гражданского кодекса Украины (далее – ГКУ) договором является договоренность двух или более сторон, направленная на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. 

Содержание договора составляют условия (пункты), определенные по усмотрению сторон и согласованные ими, и условия, обязательные в соответствии с актами гражданского законодательства (пункт 1 статьи 628 ГКУ). 

Пунктом 1 статьи 6 ГКУ предусмотрено, что Стороны имеют право заключить договор, не предусмотренный актами гражданского законодательства, но отвечающий общим принципам гражданского законодательства. 

Стороны имеют право урегулировать в договоре, предусмотренном актами гражданского законодательства, свои отношения, не урегулированные этими актами (пункт 2 статьи 6 ГКУ). 

Стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по своему усмотрению (пункт 3 статьи 6 ГКУ). 

Согласно пункту 1 статьи 116 ГКУ участники хозяйственного общества имеют право в порядке, установленном учредительным документом общества и законом: 

1) участвовать в управлении обществом в порядке, определенном в учредительном документе, кроме случаев, установленных законом; 

2) участвовать в распределении прибыли общества и получать его часть (дивиденды); 

3) выйти в установленном порядке из общества; 

4) осуществить отчуждение доли (ее части) в уставном (составленном) капитале общества, ценных бумаг, удостоверяющих участие в обществе, в порядке, установленном законом. 

Договор отчуждения имущества, предметом которого является доля (ее часть) в уставном (складочном) капитале общества, заключается в письменной форме. 

Пунктом 1 статьи 202 ГКУ определено, что сделкой является действие лица, направленное на приобретение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. 

Согласно пункту 1 статьи 210 ГКУ сделка подлежит государственной регистрации только в случаях, установленных законом. Такая сделка является совершенной с момента его государственной регистрации. 

Пункт 5 статьи 24 Закона Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 06.02.2018 № 2275-VIII (далее – Закон) участник считается вышедшим из общества со дня государственной регистрации его выхода. 

Учитывая изложенное, если юридическое лицо - резидент Украины приобретает право осуществлять фактический контроль (теряет право осуществлять фактический контроль) над иностранным юридическим лицом с даты заключения договора о приобретении/отчуждении доли в иностранном юридическом лице, то отсчет срока для представления уведомления, установленного абзацем шестым подпункта 39².5.5 пункта 39².5 статьи 39² раздела I Кодекса начинается с даты его заключения, если иное не предусмотрено таким договором. 

В то же время, каждый конкретный случай применения положений Кодекса осуществляется на основании анализа фактов и обстоятельств, а также документов, подтверждающих соответствующую операцию. 

Индивидуальная налоговая консультация носит индивидуальный характер и может использоваться исключительно налогоплательщиком, которому предоставлена такая консультация (пункт 52.2 статьи 52 раздела II Кодекса). 

https://cabinet.tax.gov.ua/registers/...