Бестоварные операции – все еще актуальны в актах проверки

Как вам опровергнуть выводы органа ГФС, если в акте проверки написано, что вы осуществляли «бестоварные операции»?

Хотя бухгалтеры и руководители фирм неоднократно читали и слышали о бестоварных операциях (другое название – нереальные) других налогоплательщиков, большинство, когда читают собственный акт проверки, теряются и не понимают, как такое может быть и как опровергнуть выводы органа ГФС, которые противоречат логике и здравому смыслу.

Что такое бестоварная операция?

Вы не найдете определения «бестоварная операция» ни в одном нормативном акте. Время от времени ссылки на загадочное словосочетание проскакивает в письмах ГФС, но они носят лишь информационный, а не нормативный характер.

Согласно логике органов ГФС, бестоварная операция – это когда только формируются первичные документы, а реальной хозяйственной операции не происходит. Все это делается налогоплательщиками (по мнению органов ГФС) для уменьшения объекта налогообложения. Если вы уже получили акт проверки с выводами о том, что ваши хозяйственные операции бестоварные, то вы понимаете о чем идет речь.

Если же вам повезло или вы только ждете проверку, то, согласно логике ГФС, одним из видов бестоварной операции таков. Фирма находит того, кто предоставит ей первичные документы на получение ТМЦ: расходные и налоговые накладные (или акты выполненных работ/услуг, если речь идет о работах/услугах). Перечисляются денежные средства поставщику (частично или полностью), которые потом делятся между сторонами бестоварной операции. При этом фирма-покупатель или сама изготавливает такие ТМЦ/работы/услуги, или покупает их по цене, которая значительно ниже, чем задекларированная (ниже цена – меньше расходов – больше прибыль до налогообложения).

Согласно ч. 1 ст. 234 Гражданского кодекса (далее – ГК) фиктивной является сделка, которая совершена без намерения создания правовых последствий, которые обуславливались этой сделкой.

Как видим, по своей сути бестоварная операция фактически является фиктивной, но завернута в другую обложку (имеет другое название). Почему? Потому что признать сделку фиктивной может только суд (ч. 2 ст. 234 ГК).

А обращаться органам ГФС в суд:

1) дорого (принимая во внимание размеры судебного сбора);

2) почти всегда нерационально, ведь, как правило, субъекты хозяйствования действуют в пределах правового поля, что бы там не было отражено в акте проверки.

Значительно легче написать в акте проверки, что налогоплательщик совершил бестоварную сделку – пусть докажет, что на самом деле покупал товары/работы/услуги.

Как орган ГФС (ревизоры) определяет, является ли хозяйственная операция бестоварной? Как это утверждение опровергнуть?

Обычно, когда ревизоры утверждают, что фирма имела бестоварную операцию с определенным контрагентом, органы ГФС ссылаются на акт проверки такого контрагента. В таком акте сказано, что операции являются бестоварными.

Введение СЭА НДС предоставило новые возможности ревизорам. Так, должностные лица органа ГФС сравнивают информацию в налоговых накладных, которые получил контрагент, с тем, что он продал вашей фирме. Например, если за последние полгода контрагент покупал только мед, а продал вам в этот период автомобильные шины, то ревизоры радостно отрапортуют, что вами была осуществлена бестоварная операция.

Кроме того, было и на сегодня является любимым способом определения «бестоварности» – анализ налоговой отчетности контрагента. Например, в вашем акте проверки указывается, что контрагент согласно форме № 1ДФ имеет 1 (или нуль) работников, нет основных фондов, дохода не получал.

Если вы приобретали транспортные услуги, а у контрагента – нет авто и водителей, то это звучит угрожающе для вас, правда же? Только звучит. И вот почему.

На что нужно опираться в случае обжалования выводов акта проверки и/или налоговых уведомлений-решений:

1. В случае невыполнения контрагентом обязательства по уплате налога в бюджет или/и внесения неправдивых сведений в налоговую отчетность негативные последствия наступают именно относительно этого лица.

Такое утверждение вполне согласовывается с выводами в известном деле Европейского суда по правам человека (далее – ЕСПЧ) «БУЛВЕС» АД против Болгарии» (заявление № 3991/03). Более того, ВАСУ в определении от 08.11.17 г. по делу № К/800/53189/13 подтвердил данное утверждение. А 17 января 2018 года подтвердил и Верховный Суд Украины в постановлении по делу № К/9901/1448/18 (№ 805/6031/13-а).

В частности, ВСУ было утверждено, что «понятие «добросовестный плательщик», которое применяется в сфере налоговых правоотношений, не предусматривает возникновение у плательщика дополнительной обязанности относительно контроля за соблюдением его поставщиками правил налогообложения и налогового законодательства, поэтому возможны нарушения налогового законодательства со стороны контрагента-поставщика, при отсутствии доказательств противоправного заговора участников операций с целью получения истцом (покупателем) необоснованной налоговой выгоды, не является безусловным основанием для вывода о нарушении именно покупателем требований налогового законодательства и не является основанием для лишения покупателя сформированных налоговых выгод по фактически совершенной операции».

Это утверждение вполне согласовывается с ч. 2 ст. 61 Конституции Украины, согласно которой юридическая ответственность имеет индивидуальный характер. То есть мы не можем нести ответственность за другое лицо – контрагента (продавца/исполнителя/заказчика).

Итак, мы с вами не знаем, действительно ли контрагент не имел наемных работников, авто и т. п., или, может, он только внес неправдивые данные в налоговую отчетность. Действующим законодательством Украины, в том числе Налоговым кодексом (далее – НК), не возложена на налогоплательщика обязанность проверять бухгалтерский, налоговый учет другого налогоплательщика. И если, например, ваш контрагент нанял физических лиц без оформления ГПД или трудовых договоров, это никоим образом не может повлиять на вас.

2. Действующим законодательством Украины не запрещено привлекать к выполнению работ/услуг/поставке ТМЦ других лиц.

Так, исполнитель услуг по перевозке грузов не должен иметь автомобиль – достаточно его арендовать. Или найти другого налогоплательщика, который согласится продать товары, выполнить работы/услуги за меньшую цену. Другими словами, если в вашем договоре предусмотрено привлечение субподрядных организаций – ваш контрагент может быть только посредником, а не непосредственным исполнителем вашего заказа. А следовательно, такому контрагенту не нужен большой штат работников и/или техники.

Еще раз повторюсь, на этот раз цитируя определение ВАСУ от 29.05.17 г. по делу № К/800/5228/17: «субъектам хозяйствования не запрещено привлекать к осуществлению финансово-хозяйственной деятельности другие предприятия или предпринимателей на договорных началах без их приема на работу, арендовать имущество и транспортные средства».

3. В акте проверки ревизоры фактически говорят, что вы совершили фиктивную сделку. Установить фиктивность может только суд. Есть судебное решение о том, что ваша сделка признана фиктивной? Есть приговор суда относительно того, что стороны в хозяйственной операции осуществляли фиктивное предпринимательство? Нет? Значит, все это – предположения (если не фантазии) ревизоров, даже если орган ГФС ссылается на возбужденное уголовное дело относительно руководителя вашего контрагента.

Так, согласно ч. 1 ст. 62 Конституции Украины, лицо считается невиновным в совершении преступления и не может быть подвергнуто уголовному наказанию, пока его вина не будет доказана в законном порядке и установлена обвинительным приговором суда. Аналогичную норму содержит ч. 2 ст. 2 Уголовного кодекса (далее – УК) и ч. 1 ст. 17 Уголовного процессуального кодекса (далее – УПК).

Поскольку обязанность доказывания правомерности увеличения налоговых обязательств возложена на органы ГФС, то без имеющегося приговора, который вступил в законную силу, их утверждения обретают статус предположений. Конечно, если у вас нет никаких первичных документов, чтобы опровергнуть выводы органа ГФС, то ваши шансы на выигрыш в суде – почти нулевые.

Если есть приговор относительно должностного лица (руководителя) контрагента?

Это очень плохо, но не смертельно.

Прежде всего нужно выяснить, по какой статье УК осудили руководителя контрагента (или предпринимателя). Если по ст. 212 УК (уклонение от уплаты налогов, сборов (обязательных платежей)) – для нас это прекрасно. Ведь мы с вами не несем ответственности за то, что лица, которых мы не можем контролировать, не платят налоги (см. дело ЕСПЧ – «БУЛВЕС» АД против Болгарии») и ст. 61 Конституции).

Если же по ст. 205 УК (фиктивное предпринимательство) – у вас могут быть большие проблемы. Это видно из противоречивой судебной практики ВАСУ и ВСУ.

Наиболее ужасным для фирмы является постановление ВСУ от 16.01.18 г. по делу № К/9901/1478/18 (№ 2а-7075/12/2670), в котором утверждено, что «…все первичные документы контрагента истца – Общества с ограниченной ответственностью «Дорком» являются ненадлежащими, поскольку они подписаны гр. Лицо_1, который числился как учредитель и директор Общества, однако фактически никакого отношения к указанному предприятию не имеет, финансово-хозяйственной деятельностью не занимается, административно-распорядительные функции руководителя предприятия не выполняет, что установлено в рамках расследования уголовного дела № 77-00186, возбужденного по факту совершения преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 205 ч. 1, ч. 3 ст. 358 УК. Статус фиктивного, нелегального предприятия несовместим с легальной предпринимательской деятельностью. Хозяйственные операции таких предприятий не могут быть легализованы даже при формальном подтверждении документами бухгалтерского учета».

Принимая во внимание предписания ст. 242 Кодекса административного судопроизводства (далее – КАС), которыми предусмотрено, что «при выборе и применении нормы права к спорным правоотношениям суд учитывает выводы относительно применения норм права, изложенные в постановлениях Верховного Суда», правовая позиция ВСУ звучит не очень обнадеживающе, правда?

Но... Но ВСУ в указанном постановлении упоминает ст. 358 УК – «Подделка документов, печатей, штампов и бланков, сбыт или использование поддельных документов, печатей, штампов». Из этого мы с вами можем сделать вывод, что если должностное лицо контрагента осуждено только по ст. 205 УК, суд не может признать ваши взаимоотношения с таким контрагентом фиктивными, без исследования именно ваших взаимоотношений. А значит, приговор сам по себе, без привлечения должностных лиц вашей фирмы не может влиять на ваши налоговые обязательства.

Обратите внимание на ч. 6 ст. 78 КАС – приговор суда в уголовном производстве, определение о закрытии уголовного производства и освобождении лица от уголовной ответственности или постановление суда по делу об административном правонарушении, которые вступили в законную силу, являются обязательными для административного суда, который рассматривает дело о правовых последствиях действий или бездеятельности лица, относительно которого принят приговор, определение или постановление суда, только в вопросе, имели ли место эти действия (бездеятельность) и совершены ли они этим лицом. Другими словами, приговор только относительно должностного лица вашей фирмы имеет значение в деле о занижении налоговых (денежных) обязательств и/или совершении бестоварных операций.

Вместе с тем необходимо внимательно проследить, вступил ли приговор в законную силу. Например, по состоянию на 10.02.18 г. уголовное дело, которое нас с вами интересует, находится на рассмотрении в апелляционном суде. Значит, приговор еще не вступил в законную силу (ст. 532 УПК) и должностное лицо контрагента невиновно.

Мое утверждение полностью согласовывается с практикой ЕСПЧ, в частности, с правовым выводом по делу Констас против Греции (§ 36). Так, ЕСПЧ указывает, что «презумпция невиновности не может прекращать действовать во время апелляционного рассмотрения только из-за того, что производство в первой инстанции завершилось признанием лица виновным, если была подана апелляционная жалоба».

Еще одна спасательная зацепка – приговор вступил в законную силу 22.02.18 г., а акт проверки и налоговые уведомления-решения приняты в декабре 2017 года. Смотрим ч. 2 ст. 77 КАС. Как видится из абзаца второго указанной нормы – в административных делах о противоправности решений субъекта властных полномочий (органа ГФС) обязанность относительно доказывания правомерности своего решения, действия или бездеятельности возлагается на ответчика. В таких делах субъект властных полномочий (налоговая) не может ссылаться на доказательства, которые не были положены в основу обжалуемого решения, за исключением случаев, когда он докажет, что им были приняты все возможные меры для их получения до принятия обжалуемого решения, но они не были получены по не зависящим от него причинам.

Как видим, если на момент формирования акта проверки приговора не было (он не вступил в законную силу), то и ссылка на такой приговор ревизорами приравнивается к их предположениям (т. е. не является установленным фактом).

Следует заметить, что судебная практика разделилась по двум направлениям:

1) какой-либо приговор относительно должностного лица контрагента по ст. 205 УК подтверждает, что все его хозяйственные операции были фиктивными;

2) фиктивными являются только те хозяйственные операции, которые исследовались судом в уголовном деле, по результатам которого вынесен приговор.

Последней точки зрения придерживался ВАСУ (хотя его решение в правовой иерархии ниже, чем решения ВСУ, на него все равно стоит ссылаться) в одном из последних решений, а именно в определении от 06.12.17 г. по делу № К/800/32202/17. В частности, ВАСУ утверждает, что норма ч. 4 ст. 72 КАС (старой редакции) «распространяется только на лицо, относительно которого принят соответствующий приговор или постановление. Поэтому обязательными являются только обстоятельства относительно непосредственно этого лица (осужденного (оправданного) или привлеченного (не привлеченного) к ответственности), а не относительно других лиц. Принимая во внимание выводы имеющихся по данному делу приговоров, в этом случае не может быть безусловно подвергнута сомнению вся хозяйственная деятельность плательщика – истца».

Что это означает? Для того чтобы назвать хозяйственную операцию вашей фирмы фиктивной (или бестоварной), нужно дождаться приговора относительно руководителя вашей фирмы. При этом судом должно быть установлено, что операции, которые осуществляла именно ваша фирма, являются фиктивными.

Орган ГФС утверждает, что это противоречит постановлению ВСУ от 16.01.18 г. по делу № К/9901/1478/18 (мы его выше рассматривали). А спросите тогда у представителя органа ГФС: осуждено должностное лицо вашего контрагента только по ст. 205 УК или в совокупности со ст. 368 УК. Только по ст. 205 УК? Прекрасно, еще раз объясняем правовую позицию ВАСУ, которая полностью согласовывается с ч. 6 ст. 78 КАС.

Если вам только уменьшили сумму расходов и налогового кредита по НДС – вам повезло.

На самом деле. Хотя это и звучит, как издевательство.

Как правило, когда ревизоры «снимают» расходы и/или налоговый кредит по НДС, они просто признают отдельную хозяйственную операцию бестоварной.

При таких обстоятельствах опровергнуть выводы органа ГФС достаточно просто. Нужно только иметь в наличии расходные и налоговые накладные (или акты выполненных работ/предоставленных услуг) и выписки банка (или хотя бы платежные поручения) о перечислении средств поставщикам/исполнителям. Конечно, в зависимости от вида деятельности налогоплательщика будут отличаться определенные доказательства, но общая тенденция – понятна.

Относительно товарно-транспортных накладных (далее – ТТН), которые после письма ВАСУ от 02.06.11 г. № 742/11/13-11 получили едва не сакральное значение, то при наличии других документов, подтверждающих осуществление хозяйственной операции, ТТН не является документом для формирования расходов или/и налогового кредита по НДС. Это, конечно, если вы не заказывали транспортные услуги.

Также обращаю ваше внимание на следующее. Если по условиям договора поставки (купли-продажи) ТМЦ поставляет ваш контрагент-поставщик, отсутствие у вас ТТН вполне естественно.

И как указывал ВАСУ в определении от 07.06.17 г. по делу № К/800/4282/17: «налоговое законодательство не ставит в зависимость право налогоплательщика на налоговый кредит от наличия или отсутствия товарно-транспортных накладных. Факт отсутствия у предприятия товарно-транспортных накладных на поставленный товар или наличие в таких накладных определенных недостатков при наличии других документов, которые подтверждают факт его передачи покупателю, не является безусловным основанием, которое лишает предприятие права отнести расходы по приобретению этого товара в состав валовых расходов и в налоговый кредит».

Также следует обратить внимание на то, что правовая природа договоров купли-продажи (разновидностью которых является договор поставки) определяет следующее волеизъявление сторон этих договоров (сделок): у продавца – на передачу покупателю товара, у покупателя – на прием товара и его оплату. Правовая природа договоров о предоставлении услуг определяет следующее волеизъявление сторон: у исполнителя – на предоставление услуги, которая потребляется в процессе совершения определенного действия или осуществления определенной деятельности, у заказчика – на потребление соответствующей услуги и ее оплату.

Никакой другой цели (причинение убытков государству путем неуплаты налогов, искусственное уменьшение базы налогообложения и т. п.) эти сделки не содержат и содержать не могут, поскольку обязательство прекращается его выполнением.

То есть после выполнения договоров вследствие получения каждой из сторон желаемого результата все правоотношения между ними завершаются. После этого у каждой из сторон сделки (договора) возникают правоотношения уже с другим субъектным составом.

Другими словами, в акте проверки без внимания органа ГФС остался тот факт, что как налогоплательщик (вы), так и его (ваш) контрагент выполнили условия заключенных между ними соглашений, чем и подтвердили факт их заключения. А контролирующим органом не было доказано, что стороны, заключая обусловленные соглашения, имели умысел на заключение их с целью, которая заведомо противоречит интересам государства и общества, в частности, такой, как неуплата налогов.

Итак, для опровержения выводов органа ГФС достаточно иметь доказательства того, что вы и ваш контрагент выполнили условия договора – вы оплатили ТМЦ/работы/услуги, а ваш контрагент их поставил/предоставил.

Обратите внимание! Необходимо также предоставить документы об использовании приобретенных ТМЦ/работ/услуг в вашей хозяйственной деятельности и получении от этого дохода. Какие первичные документы использовать как доказательства? Договоры купли-продажи/поставки ТМЦ, а также договоры выполнения работ/услуг вашим контрагентам-покупателям (заказчикам), выписанные налоговые накладные, а также включение доходов в базу налогообложения.

Если мы с вами уже вспомнили письмо ВАСУ от 02.06.11 г. № 742/11/13-11, то следует заметить следующее. Указанным Письмом утверждено, что определяющим признаком реальной хозяйственной операции является то, что она должна повлечт за собой реальные изменения имущественного состояния налогоплательщика.

Итак, если вследствие вашей бестоварной операции уменьшились денежные средства на расчетном счете, вместо того увеличились материалы/товары/основные фонды, то произошли реальные изменения имущественного состояния налогоплательщика. Вместе с тем перечисление средств и образование дебиторской задолженности тоже являются изменением вашего имущественного состояния. При таких обстоятельствах доказательствами правомерности действий вашей фирмы являются не только первичные документы (расходные и налоговые накладные, платежные поручения и т. п.) но и бухгалтерские регистры (в т. ч. ведомости и карточки по счетам: 10, 20, 31, 36, 37, 63, 60, 90, 91).

Если вам увеличили доходы и обязательства по НДС – будет тяжело, но ситуация не безнадежна

В данном случае речь идет о тенденции написания актов проверок за последние два года. Например, ревизоры утверждают, что ваша фирма продала ТМЦ неизвестным покупателям, а деньги (например, на расчетный счет, или же согласно чекам РРО; какой именно вариант отражен в акте проверки, зависит от предположений ревизоров) были переданы вашей фирме как безвозвратная финансовая помощь. Итак, по логике ревизоров, вы получили доход, который задекларировали (отгрузка ТМЦ/работ/услуг неизвестным покупателям), и доход, которые не задекларировали – деньги ваших реальных контрагентов, которые чему-то признаны (деньги) безвозвратной финансовой помощью.

Этот вывод в акте проверки из разряда: как доказать, что белое – это белое, если белое назвали черным.

Как они (ревизоры) могли такое написать? А они (ревизоры) просто написали, что ваш покупатель не подает отчетность и не имеет возможности вести хозяйственную деятельность. Например, ваш покупатель в форме № 1ДФ отразил только одного работника, или покупатель не задекларировал расходы и/или доходы, или нет основных фондов.

Еще один пример гипотез ревизоров. Покупатель приобрел у вас строительные материалы, а сам пилит древесину. На самом деле строительные материалы ему нужны для навеса – чтоб древесина не намокла. Но в акте проверки будут отражены предположения ревизоров типа: торговля древесиной и строительные материалы – вещи не совместимые и совершенно не связанные. Поэтому, согласно предположению ревизоров, такой покупатель не нуждался в ваших ТМЦ/работах/услугах. А значит, вы просто получили от него деньги.

Если речь идет о безналичных правоотношениях с одним контрагентом, доказать реальность хозяйственной операции – не так уже и сложно. Показываем суду расходную и налоговую накладные, доверенность от представителя контрагента и выписку банка о получении средств от контрагента (если товар доставляли вы и у вас есть ТТН – вообще прекрасно). А еще учитываем то, что было изложено выше в этой статье (в частности, о том, что мы не можем контролировать других налогоплательщиков).

Ревизоры увеличили вам обязательства по наличным расчетам, которые были осуществлены конечным потребителям? Тогда у вас действительно – проблемы. Но и их можно решить.

Сначала нужно помнить, что это обязанность органа ГФС – доказывать, что вы действовали вне границ законодательства. При этом следует помнить, что утверждение ревизоров типа: «продали неизвестно кому без выдачи чека» должно содержать обоснование.

Ваша фирма всегда всем покупателям выдает чеки? Тогда укажите на это: предоставьте Z-отчеты и сравните размеры проданного товара (цену) с суммой задекларированного дохода (если вы и безналично продавали – представьте бухгалтерские реестры по безналичным операциям, чтобы выйти на общую сумму).

Важно! Учет наличности ведите отдельно от безналичных расчетов. Если вы реализуете товары, то продажу за наличный расчет можно учитывать на субсчете 7021, а продажу товаров безналично – на субсчете 7022.

Как бы там не было, вы можете доказать, что все, что вы продали за наличный расчет, – вы обложили налогом. Могли ли вы продать ТМЦ кому-то другому и не обложить налогом? Правильный ответ – нет. А если ревизоры утверждают, что вы все же продали, то пусть опишут в акте проверки, какое количество ТМЦ вы получили, какое продали и какое все еще остается на складе (на самом деле, это достаточно громоздкий процесс).

Вы знаете, что хозяйственные операции были реальными и вы имеете все необходимые доказательства. Что делать, когда получили акт проверки?

Согласно предписаниям п. 56.4 НК, ч. 2 ст. 77 КАС устанавливается презумпция правомерности решений налогоплательщика, а обязанность относительно доказывания правомерности своего решения (в нашем случае – налогового уведомления-решения) возлагается на контролирующий орган (замечание: если вы пропустили сроки и к вашей фирме принято требование – в суде вы тоже должны доказывать свою невиновность). Указанное согласовывается с практикой ЕСПЧ. В частности, в п. 110 решения Европейского суда по правам человека от 23.07.02 г. по делу «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та «Вуліч проти Швеції» суд определил, что «…административные суды, которые рассматривают жалобы заявителей относительно решений налогового управления, имеют полную юрисдикцию в этих делах и полномочия отменить обжалованные решения. Дела должны быть рассмотрены на основании представленных доказательств, а доказать наличие оснований, предусмотренных соответствующими законами, для назначения налоговых штрафов должно само налоговое управление».

Но не расслабляемся! Вам все равно нужно доказать свою невиновность (готовить первичные и бухгалтерские документы). Хотя, чем меньше доказательств у органа ГФС, тем вам лучше.

После получения акта проверки у вас 5 рабочих дней (со дня, следующего за днем получения акта. Если получили акт 05.02.18 г., то предельным сроком будет 12.02.18 г.) для представления органу ГФС, который осуществлял проверку, возражения на акт (п. 86.7 НК). В случае если хотите принять участие в рассмотрении ваших возражений к акту проверки, укажите об этом в тексте возражений.

Можете приложить к возражениям на акт проверки дополнительные доказательства (в приложениях к возражениям на акт). Однако лучше подать оригиналы для осмотра, когда должностные лица органа ГФС будут рассматривать ваши возражения. Когда будут рассматривать ваши возражения? В течение 7 рабочих дней, но вас об этом уведомят не позже чем за четыре рабочих дня до дня их рассмотрения. Ответ будет считаться надлежащим образом врученным, если вручен руководителю фирмы (представителю) под расписку или направлен на ваш адрес (местонахождение, налоговый адрес) заказным письмом с уведомлением о вручении.

Как показывает практика, ваши возражения игнорируются (в большинстве случаев, хотя вам может и повезти) и принимается налоговое уведомление-решение об увеличении ваших денежных обязательств (оно (-и) направляется (-ются) в течение трех рабочих дней, следующих за днем рассмотрения возражений и предоставления (направления) письменного ответа налогоплательщику).

У вас 10 календарных дней со дня получения налоговых уведомлений-решений на их обжалование в ГФС Украины. Не забудьте отправить органу ГФС, который составил акт проверки и налоговые уведомления-решения, уведомление, что вы эти решения обжаловали (иначе у вас могут возникнуть проблемы). Теперь у вас есть перерыв, преисполненный надежды, от 20 до 60 дней (п. 56.8, 56.9 НК). Кто знает, может вашу жалобу и удовлетворят. Но не расслабляйтесь, проверяйте почту и готовьте документы (и их копии). Не забудьте, к вам может прийти новая проверка, чтобы проверить обстоятельства, которые вы указали в жалобе (не паникуйте! По бестоварным операциям новые проверки проводят крайне редко).

Если жалобу не удовлетворили – теперь у вас целый месяц для подготовки искового заявления в административный суд (п. 56.19 НК). Но не забывайте, что согласно действующему КАС вы должны предоставить второй экземпляр ваших доказательств ответчику – органу ГФС (акт проверки, декларации можете не предоставлять – они есть у контролирующего органа).

Вместе с тем ч. 9 ст. 44 КАС позволяет нам представить документы в электронной форме. Правда, Единая судебная информационно-телекоммуникационная система еще не подготовлена для такой опции. Поэтому все доказательства пока – на бумаге. Однако все та же норма (ч. 9 ст. 44 КАС) утверждает, что «если объем документов является чрезмерным, суд направляет участникам дела только копии процессуальных документов и уведомление о возможности ознакомиться с другими материалами в помещении суда или через Единую судебную информационно-телекоммуникационную систему». Конечно, «чрезмерный объем» является оценочным понятием. Но предполагаю, что объем от 1 000 листов должен быть признан судом чрезмерным. Ждем разъяснение Верховного суда и того, что нам сообщит судебная практика.

О том, как опровергнуть выводы органа ГФС, которые документы предоставлять, уже было сказано выше. Однако следует обратить внимание на 2 момента: вывод эксперта и свидетели. Обычно налогоплательщики их привлекают, когда письменные доказательства немного противоречивы. Поэтому, когда будете принимать решение о привлечении эксперта и свидетеля, учтите следующее.

Вывод эксперта для суда не имеет заведомо установленной силы и оценивается судом вместе с другими доказательствами (ст. 108 КАС). То есть если у вас есть все первичные и бухгалтерские документы или наоборот такие документы имеют значительные недостатки (например, нет подписей), вывод эксперта фактически ничего не изменит.

Относительно свидетелей, то здесь нужно учитывать психологическое состояние лица. Некоторые сразу теряются, начинают нервничать, чуть ли не теряют сознание, когда суд приводит его к присяге. Некоторые боятся микрофона (это не шутка). Как-то у меня был случай по двум подобным делам. В одном – ревизор выступала как представитель органа ГФС – доказывала свою позицию четко и уверенно. В другой, она же (как раз меняли название органа ГФС и она не имела доверенности) была свидетелем и объясняла свою позицию так, будто каждое ее слово – пехотная мина. Привлекайте свидетелей, но будьте осторожными.

Профилактика проблемы

В проблеме бестоварных операций профилактика почти не работает (бюджету нужны поступления), но вы можете максимально усовершенствовать свою доказательную базу.

Вместе с тем, когда читаешь на бухгалтерских форумах, что бухгалтер контрагента-покупателя требует налоговый расчет формы № 1ДФ или другие документы, которые не предусмотрены законодательством, становится грустно. Зачем так усложнять жизнь коллег?

Если вы (на самом деле – руководитель) уже заключили договор, то ваша фирма априори доверяет своему старому/новому контрагенту. Между прочим, обратите внимание на ст. 204 ГК, которая говорит нам, что сделка является правомерной, если ее недействительность прямо не установлена законом или если она не признана судом недействительной. Это такие случаи:

1) руководителем фирмы-контрагента является 10-летний ребенок или недееспособное лицо (недействительность такой сделки прямо установлена законом);

2) есть решения суда, что ваша сделка недействительна (например, фиктивная).

Итак, что может сделать бухгалтер, не нарушая права других лиц и не превышая своих полномочий (не забываем о коллегах!).

1. Напомните руководителю своей фирмы, что прежде чем заключить соглашение, надо проверить, является ли до сих пор ваш контрагент субъектом хозяйствования.

Для этого зайдите на официальный сайт Минюста и найдите своего потенциального контрагента. Если контрагент есть в реестре, то сделайте скриншот с обозначением даты, или возьмите выписку, извлечение из Единого государственного реестра на бумажной форме в центре предоставления административных услуг или нотариуса (детальнее – в Порядке предоставления сведений из Единого государственного реестра юридических лиц, физических лиц – предпринимателей и общественных формирований, утвержденного приказом Минюста от 10.06.17 г. № 1657/5).

Проверьте и зафиксируйте данные из официального сайта ГФС о постановке на учет налогоплательщиков вашего контрагента. Если ваша фирма – плательщик НДС, тогда проверьте, является ли ваш контрагент до сих пор плательщиком НДС, на официальном веб-сайте ГФС.

2. Фиксируйте все перемещения товаров.

Например, если по договору продавец сам привозит вам ТМЦ, получите от покупателя ТТН (или железнодорожную накладную). Формируйте все документы внутреннего учета (да, это многовато работы, но оно того стоит), в частности: накладную на внутреннее перемещение; акты передачи со склада; акты списания ТМЦ на производство. Другими словами, чем больше следов получения и перемещения ТМЦ/работ/услуг от вашего контрагента и их движении вы имеете, тем легче опровергнуть выводы акта проверки.

3. Если речь идет о занижении доходов, берите доверенность у представителя вашего контрагента на то, что он уполномочен, скажем, получать ТМЦ от имени вашего контрагента.

Ваши коллеги говорят, что Инструкция о порядке регистрации выданных, возвращенных и использованных доверенностей на получение ценностей (утверждена приказом Минфина от 16.05.96 г. № 99) утратила силу? На самом деле – утратила. Но еще есть ст. 246 ГК – доверенность от имени юридического лица выдается его органом или другим лицом, уполномоченным на это его учредительными документами.

Зачем вся эта суета с доверенностями? Вам нужно будет (надеюсь, этого не произойдет) доказать связь между вами и именно этой фирмой (доказываем, что товар попал именно к тому контрагенту, который указан в вашем бухгалтерском учете).

Когда в НК внесли п. 21.4 (должностное или служебное лицо контролирующего органа несет перед государством ответственность в порядке регресса в размере выплаченного из бюджета возмещения из-за неправомерных решений, действий или бездеятельности этого должностного (служебного) лица), у многих налогоплательщиков появилась надежда, что ревизоры перестанут писать в актах проверки свои предположения. Увидим, как оно будет. Но тем плательщикам, относительно которых акты уже сформированы, поможет только суд.

Итак, все наиболее существенные вопросы мы рассмотрели. Конечно, все зависит от вида деятельности вашей фирмы. Но самое главное – не пугаться и не паниковать. Все, что написано в акте проверки, только предположения ревизоров, пока они не докажут обратное в суде. Но мы с вами тоже теперь подготовлены, правда?