Кибератака как форс-мажор

Может ли компьютерный вирус пол основанием для освобождения от ответственности?

Недавняя кибератака, поразившая большое количество компьютеров на территории Украины, привела к потере значительного количества данных. Наибольший вред был приченен компаниям, ведущим документооборот исключительно в электронном виде. Невозможность возобновить потерянные данные в сжатые сроки может привести к ненадлежащему исполнению обязательств, в частности перед контрагентами. Может ли заражение компьютеров вирусом считаться форс-мажором в таких случаях?

Ни предвидеть, ни предотвратить

Перечень обстоятельств, которые можно отнести к форс-мажорным, содержится в ст.141 закона «О торгово-промышленных палатах в Украине». Но в этом списке нет пункта о кибератаки. Правда, такой перечень является открытым (ориентировочным), поэтому форс-мажором может быть и другое обстоятельство (но с одним «но»), которая отвечает таким признакам, как:

• исключительность (т.е. такие обстоятельства имеют исключительный характер и находятся за пределами влияния сторон);

• непредсказуемость (наступление или последствия таких обстоятельствах невозможно было предусмотреть, в частности на момент заключения соответствующего договора);

• неотвратимость (непреодолимость) обстоятельств (неизбежность такой (их) события/событий и/или ее/их последствий)

• причинно-следственная связь между обстоятельством / событию и невозможностью выполнения своих конкретных обязательств.

Кибератака, которая имела место на прошлой неделе, отличается исключительностью, непредсказуемостью и неотвратимостью. То есть это обстоятельство, имеет исключительный характер: компании не могли предположить, что их компьютеры будут заражены вирусом-шифровальщиком, а, учитывая масштабы кибератаки, отвлечь ее тоже было невозможно. Поэтому кибератака может считаться форс-мажорным обстоятельством.

А теперь об одном «но». В соответствии с регламентом Торгово-промышленной палаты Украины основанием для установления форс-мажора является наличие одной или более обстоятельств, перечисленных в упомянутой ст.141 закона, определенные сторонами по договору, законодательными и/или другими нормативными актами, а также повлиявших на обязательства" Обязательства таким образом, что невозможным его выполнение в предусмотренный срок.

Итак, форс-мажором может быть любое обстоятельство (что имеет признаки, присущие этому институту), однако она должна быть определена, по крайней мере в договоре. Сомневаюсь, что многие сделки содержат предостережение о заражении компьютеров вирусом как об обстоятельстве, которое освобождает от ответственности (ситуация лучше, если в договоре в перечне форс-мажорных обстоятельств является «и так далее»).

ТПП Украины, учитывая возможные масштабы проблемы, фактически отступила от указанного и выразила позицию, что кибератака может рассматриваться как форс-мажор.

Доказать последствия

Во всех случаях заражения компьютеров вирусом форс-мажором? Конечно, нет. Даже если налицо все признаки форс-мажора, это не делает кибератаке универсальной обстоятельством, которое освобождает от ответственности. Важно причинно-следственная связь между кибератакой и невозможностью выполнения своих конкретных обязательств перед контрагентами.

Также существенным является тот факт, что лицо может быть освобождено от ответственности, если это обстоятельство было объективный характер и прямо влияла на невозможность исполнения обязательства. Это означает, что правоотношения при обстоятельствах, возникших не могли быть реализованы в конкретный момент независимо от субъектного состава сторон.

Например, если компания в результате кибератаки не имеет возможности провести расчеты с контрагентом за отсутствия доступа к клиент-банка (интернет-банкинга), однако имеет кассу, а расчеты в соответствии с законодательством могут быть проведены таким образом, то есть сомнения, что при таких условиях кибератаке можно считать форс-мажором.

При этом обязанность доказывания действия обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажорных обстоятельств) и причинно-следственной связи возлагается на сторону, нарушившим обязательство.

Поэтому основанием для установления форс-мажорного обстоятельства и в дальнейшем освобождения от ответственности являются:

• наличие обстоятельства, попав под действие которой, сторона не имеет объективной возможности выполнить взятые на себя обязательства по договору, обязанности по законодательными и другими нормативными актами;

• обстоятельства носят характер чрезвычайности, непредсказуемости и неотвратимости;

• наличие причинно-следственной связи между действием

обстоятельства непреодолимой силы и невозможностью выполнения обязательств по договору, обязанности по законодательными и другими нормативными актами.

Как подтвердить обстоятельства непреодолимой силы?

В случае с кибератакой прежде всего необходимо зафиксировать ее факт. Это можно сделать несколькими способами.

Например, вызвать следственно-оперативную группу, которая в протоколе осмотра места происшествия зафиксирует факт незаконного вмешательства в работу компьютерной системы. Или подать заявление о преступлении в правоохранительные органы, в которой указать о факте кибератаки на компьютерную сеть. Также можно заполнить сообщение о преступлении на сайте департамента киберполиции ЧП.

ТПП отмечает, что сможет удостоверять форс-мажорные обстоятельства (речь идет именно о кибератаке) только на основании документов, полученных от киберполиции. Это должно быть справка или выписка об открытии уголовного производства.

Установить наступления форс-мажорных обстоятельств может ТПП. Также органами, имеющими такое право, есть региональные ТПП, но при условии, что стороны прямо согласовали это в договоре. Иначе суд может не принять во внимание сертификат, выданный региональной ТПП (о чем свидетельствует судебная практика).

Другие органы не уполномочены удостоверять действие обстоятельств непреодолимой силы и выдавать сертификаты об этом, а могут только зафиксировать наличие или отсутствие определенного факта (в данном случае речь идет о киберполиции). Поэтому ошибочным является мнение, что справки или письма любых государственных органов могут быть основанием для освобождения от ответственности в связи с действием форс-мажорных обстоятельств.

Для установления форс-мажора и получения свидетельства в ТПП (региональной ТПП) подается заявление установленной формы с приложениями. При этом взимается плата, размеры которой исчисляются в соответствии с утвержденными ТПП тарифов.

И напоследок: сам по себе сертификат о форс-мажорных обстоятельствах автоматически не освобождает сторону, которая нарушила обязательства, от ответственности. Лицо, попала под действие форс-мажора, должна сообщить об этом и невозможность исполнения обязательств в кратчайшие сроки. Такие действия помогут свести к минимуму риски применения штрафных санкций за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств перед контрагентом.

Источник: http://zib.com.ua/ru/129398-mozhet_li...