Як законно залучити до роботи фрілансерів

26.11.2021 358 0 1

Термін «фрілансер» (від англ. freelancer, що в перекладі означає вільний працівник, вільний художник) давно вже прижився в нашому мовленні та має багато різних тлумачень. Ним оперують навіть кадровики. Водночас національне законодавство не містить відповідного визначення. Тому спробуємо розібратися, хто може підпадати під це поняття та які нюанси роботи з фрілансерами.

Неабиякої популярності фріланс набув за останні два роки в період пандемії. Проте законодавчого врегулювання на сьогодні він усе ще не отримав. Єдиний документ, де йдеться про фріланс, – це лист Мінсоцполітики від 15.05.2008 № 105/13/116-08. У ньому визначено, що фрілансер – це вільний працівник, самозайнята особа або позаштатний працівник, який виконує разове замовлення або тимчасову роботу без зарахування до штату компанії, а також зазначено, що можуть бути й інші тлумачення.

Як бачимо, на думку Мінсоцполітики, фрілансером може бути працівник (вільний або позаштатний) або самозайнята особа. Головне – що він виконує разове замовлення або тимчасову роботу та не перебуває у штаті.

Водночас такого поняття, як «вільний» або «позаштатний працівник», українське законодавство про працю також не містить. Адже працівником є фізособа, з якою укладено трудовий договір. Такі працівники не можуть бути позаштатниками, а посади працівників, з якими укладаються трудові договори, обов’язково мають бути передбачені штатним розписом.

Отже, поняття «вільний» чи «позаштатний» працівник не є коректним. Спробуємо розібратися, за яких підстав можуть працювати фрілансери.

Виконання разової роботи

Особи, які виконують разове замовлення або тимчасову роботу без зарахування до штату, можуть працювати на підставі укладеного з ними цивільно-правового договору (далі – ЦПД). Вони не зобов’язані дотримуватися трудового розпорядку замовника, а оплату отримують лише за виконану роботу. Нагадуємо: таких осіб не можна називати працівниками та змушувати їх виконувати функції, притаманні трудовому договору, адже це може бути розцінено як приховані трудові відносини.

Також вважаємо, що до категорії фрілансерів можна віднести осіб, з якими укладається трудовий договір на час виконання певної роботи (п. 3 ч. 1 ст. 23 КЗпП). Цей договір можна вважати різновидом строкового трудового договору (хоча в ст. 23 КЗпП про це безпосередньо не сказано), оскільки у ст. 39 КЗпП, де йдеться також про строкові трудові договори, прямо дається посилання на п. 2 і 3 ст. 23 КЗпП. Укладення трудового договору на певний строк відрізняється від укладення трудового договору на час виконання певної роботи лише за формальними ознаками: у першому випадку строк дії договору визначається його тривалістю або кінцевою датою, до якої тривають трудові відносини, а в іншому – сторони домовляються не про дату (строк), а про те, що трудовий договір укладено на час виконання певної роботи, тобто до настання певної події (завершення певної роботи).

Такий трудовий договір укладається на визначений період, якщо це зумовлено характером роботи, тобто вона є такою, що не може виконуватися постійно. Це може бути сезонна або інша робота, що виконується протягом певного часу, наприклад на період виконання певного проєкту.

Строковий трудовий договір оформлюється за загальними правилами відповідно до норм КЗпП. Він може укладатися як в усній, так і в письмовій формі. Трудове законодавство не вимагає обов’язкового укладення строкового трудового договору в письмовій формі. Тому для оформлення відносин із працівником достатньо буде його заяви (див. зразок 1) та розпорядження чи наказу (див. зразок 2) про прийняття на роботу. Крім того, до початку роботи потрібно буде подати відповідне повідомлення до ДПС.

Зразок 1

Директору ТОВ «Вогонь»
Симоненку А. І.

Андрієнка Семена Андрійовича,
який мешкає за адресою:
м. Харків, вул. Шоста, 8, В. 29

Заява

Прошу прийняти мене на посаду «менеджер проєктів» 21 жовтня 2021 р. за строковим трудовим договором на період дії проєкту «Любов до життя».

19.10. 2021 Андрієнко

Зразок 2

ТОВАРИСТВО з ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ВОГОНЬ»

НАКАЗ

21.10.2021

м. Харків

№ 119/К

Про прийняття на посаду
Андрієнка С. А.

ПРИЙНЯТИ:

Андрієнка Семена Андрійовича, менеджера проєкту, з 21 жовтня 2021 р. за строковим трудовим договором на час виконання проєкту «Любов до життя» з оплатою праці відповідно до штатного розпису.

Директор Симоненко Андрій СИМОНЕНКО

З наказом ознайомлений

Андрієнко С. А. Андрієнко

21.10.2021

Залучення самозайнятих осіб

Найбільш популярним способом використання праці фрілансерів є залучення до виконання робіт (послуг) самозайнятих осіб платників податку, які є фізичними особами – підприємцями (ФОП) або провадять незалежну професійну діяльність, за умови що вони не є працівниками в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності (пп. 14.1.226 Податкового кодексу).

У свою чергу, незалежна професійна діяльність – це участь фізичної особи в науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, аудиторів, бухгалтерів, оцінювачів, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю, за умови що така особа не є працівником або ФОП та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Отже, у такому разі із самозайнятою особою укладається звичайний договір на виконання робіт (надання послуг), який вигідний обом сторонам з погляду оподаткування.

Укладення ЦПД на виконання робіт (надання послуг)

Зручний варіант співпраці з фрілансерами – укладення ЦПД. Такі договори можуть укладатися не лише із самозайнятими особами, а й із особами, які не мають такого статусу, у тому числі з іноземцями. Далі розглянемо найбільш популярні види ЦПД, які застосовуються на практиці.

Договір підряду регулюється гл. 61 Цивільного кодексу (далі – ЦК), а договір про надання послуг – гл. 63 ЦК. Підряд передбачає виконання певної роботи, яку замовник доручає підряднику. Зверніть увагу, що в цьому разі саме так називаються сторони договору, а не роботодавець і працівник. Замовник має прийняти та оплатити виконану роботу, а підрядник – на свій ризик її виконати.

Договір підряду укладається в разі, якщо результат роботи має матеріальний характер і може бути чітко визначений: виготовлення речей, їх обробка, переробка, ремонт тощо. Після виконання роботи її результат передається замовнику. Предметом договору підряду не можуть бути такі нематеріальні поняття, як управління процесом, контроль, керівництво тощо.

За договором про надання послуг виконавець надає за завданням замовника послугу, а замовник її оплачує. Відмінністю цього виду договору від договору підряду є те, що послуга споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності. Іншими словами, процес надання послуги відбувається одночасно з її отриманням. Предметом цього виду договору можуть бути освітні, розважальні, інформаційні, юридичні, фінансові, консультаційні та інші послуги. Договір про надання послуг визначає розмір оплати, строки надання послуг, порядок розірвання договору, взаємну відповідальність сторін та інші умови.

Зверніть увагу, що ЦПД не може підмінити трудовий договір. Якщо робота працівника передбачає виконання посадових обов’язків, які включають в себе і певні роботи, і послуги, й інші дії, з ним має укладатися трудовий договір. В іншому разі роботодавець може понести відповідальність, передбачену ст. 265 КЗпП – за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (штраф у 10-кратному розмірі МЗП за кожного неоформленого працівника).

Щоб уникнути штрафних санкцій, наведемо основні відмінності між трудовим договором та ЦПД (див. таблицю).

Різниця між цивільно-правовим та трудовим договором

Ознаки	Трудовий договір	Цивільно-правовий договір
Сторони договору	Роботодавець і працівник (ст. 21 КЗпП). Працівником може бути лише фізична особа	За договором підряду – замовник і підрядник. За договором про надання послуг – замовник і виконавець. Підрядником і виконавцем може бути як фізична особа, так і ФОП
Назва договору	Трудовий договір (контракт)	Договір підряду; договір про надання послуг. Не допускається використання назви «трудова угода»
Оформлення відносин	Укладення трудового договору здійснюється обов’язково на підставі наказу (розпорядження). З обов’язковим поданням до ДПС повідомлення про прийняття на роботу працівника (за винятком керівника). На вимогу працівника вноситься запис до трудової книжки	Укладається лише в письмовій формі. Повідомлення до ДПС не подається, запис до трудової книжки не вноситься навіть на прохання працівника
Робочий час і час відпочинку	Відповідно до КЗпП норма робочого часу – не більше 40 годин на тиждень. Тривалість: – щотижневого безперервного відпочинку згідно зі ст. 70 КЗпП – не менше 42 годин; – щорічної основної відпустки – не менше 24 календарних днів	На підрядника (виконавця) не поширюються обмеження тривалості роботи. Не передбачено відпусток та вихідних. Підрядник (виконавець) виконує роботу (надає послуги) у зручний час або обумовлений договором
Оплата	У трудовому договорі зазначається рівень заробітної плати не нижче мінімального рівня, установленого законодавством, а також доплати, надбавки тощо	У договорі підряду та надання послуг ціна визначається сторонами договору. За договором про надання послуг (підряду) замовник (виконавець) зобов’язаний оплатити надану йому послугу (виконану роботу) у розмірі, у строки та в порядку, установлених договором
Відрядження	Працівники можуть направлятися у відрядження. За час відрядження їм виплачується середня зарплата та компенсуються витрати на відрядження (добові, витрати на проживання та проїзд)	За ЦПД виконавці направлятися саме у відрядження не можуть. Вони можуть здійснювати поїздки для виконання замовлення, але поїздку оплачують самостійно або оплата визначається умовами договору
Охорона праці	Законодавство гарантує працівникам право на охорону праці під час роботи, на пільги та компенсації за важкі та шкідливі умови праці. На підприємствах, в установах, організаціях усіх форм власності мають бути створені безпечні та нешкідливі умови праці	Цивільний кодекс не встановлює жодних вимог до замовника щодо створення безпечних і нешкідливих умов праці для підрядника (виконавця). Згідно зі ст. 1196 ЦК підлягає відшкодуванню лише шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю, що настали під час виконання підрядником (виконавцем) договірних зобов’язань

Надомна та дистанційна робота

Інколи працівників-надомників та тих, хто працює дистанційно, також називають фрілансерами. Проте, на нашу думку, це не зовсім коректно юридично. Адже на сьогодні ці форми роботи врегульовано ст. 60¹ та 60² КЗпП, тож залучених до них фізосіб уже не можна віднести до «вільних працівників».

Згідно з КЗпП надомна робота– це форма організації праці, за якої робота виконується працівником за місцем його проживання або в інших визначених ним приміщеннях, що характеризуються наявністю закріпленої зони, технічних засобів (основних виробничих і невиробничих фондів, інструменту, приладів, інвентарю) або їх сукупності, необхідних для виробництва продукції, надання послуг, виконання робіт або функцій, передбачених установчими документами, але поза виробничими чи робочими приміщеннями роботодавця (ст. 60¹ КЗпП).

Дистанційна робота – це форма організації праці, за якої робота виконується працівником поза робочими приміщеннями чи територією роботодавця в будь-якому місці за вибором працівника та з використанням інформаційно-комунікаційних технологій (ст. 60² КЗпП).

Як бачимо, ключовим в обох визначеннях є те, що це форма організації праці, за якої із працівниками укладаються трудові договори, їх посади передбачено штатним розписом, у них є фіксований робочий час, режим роботи та інші притаманні трудовим договорам атрибути, які не роблять «вільними» (free) таких працівників.

Переваги та недоліки фрілансу

Для того щоб зрозуміти, яку форму взаємовідносин обрати – фріланс чи трудові відносини, наведемо їх переваги та недоліки.

Переваги для роботодавця:

оплачується результат, а не відпрацьований час;
відносини припиняються простіше, ніж розірвання договору із працівниками (без виплати компенсації невикористаної відпустки, без вихідної допомоги тощо);
економія на відпустках, преміях та інших додаткових виплатах;
не витрачаються ресурси на кадровий облік (відпустки, лікарняні, накази, повідомлення про прийняття на роботу тощо);
немає потреби створювати робоче місце;
немає ризиків, пов’язаних із простоєм, тощо.

З фінансового погляду, більш вигідним для підприємства є укладення ЦПД з фрілансером, який є самозайнятою особою. У такому разі останній самостійно сплачує за себе ПДФО, ВЗ та ЄСВ. Адже в разі укладення ЦПД зі звичайною фізособою цей обов’язок лягає на плечі підприємства.

До того ж, слід бути обачними під час укладення ЦПД, адже якщо такий договір матиме ключові ознаки трудового або більшість осіб тривалий час надають підприємству послуги за ЦПД, Держпраці матиме всі підстави «завітати в гості».

Переваги для фрілансера:

фінансова незалежність;
вільний графік роботи;
можливість вести декілька проєктів одночасно.

Недоліки для фрілансера:

самостійне забезпечення замовленнями в умовах конкуренції;
фінансова нестабільність.

Недоліки для роботодавця:

складний контроль процесу виконання роботи;
відсутність важелів впливу на фрілансера в разі невиконання роботи, неякісного виконання, що може призвести до порушення строків та загрози невиконання проєкту.