Олександр Єфімов: «Під час перевірки не надавайте зайву інформацію»

Поради юриста: податкові перевірки, податковий компроміс, постанови Нацбанку, судові оскарження

Останнім часом ми є свідками доволі цікавого парадоксу: органи влади, які покликані стояти на сторожі законів та верховенства права, доволі часто порушують і закони, а права, особливо у сфері бізнесу. Як уникнути такого свавілля з боку можновладців? Як захистити свої права? На ці та інші запитання відповідає Олександр Єфімов — кандидат юридичних наук, аудитор, керуючий партнер адвокатського об’єднання «Адвокатська фірма «Єфімов та Партнери», доцент кафедри цивільного і трудового права КНЕУ імені Вадима Гетьмана.

Єфімов Олександр Миколайович – аудитор, адвокат, кандидат юридичних наук, доцент кафедри цивільного і трудового права КНЕУ імені Вадима Гетьмана. Освіта: військовий Червонопрапорний інститут Міністерства оборони СРСР, юрфак (1986–1991 рр.), Інститут банкірів банку «Україна» (1994–1996 р.). У 1998 році став віце-президентом адвокатського об’єднання «Адвокатська фірма «Паритет», у 2008-му – керуючим партнером адвокатського об’єднання «Адвокатська фірма «Єфімов та Партнери». Відзначений в рейтингу «100 рекомендованих юристів» видавництва «Юридична практика». Володіє англійською, німецькою та італійською мовами.

– Олександре Миколайовичу, як відомо, ще наприкінці минулого року Верховна Рада ухвалила Закон від 28.12.14 р. № 76-VIII (далі – Закон № 76), який наклав мораторій на перевірки контролюючими органами. Кого із представників бізнесу ці норми стосуються, а кого – ні?

– Закон № 76 – не єдиний акт, яким уведено мораторій на перевірки суб’єктів підприємництва. Згідно із перехідними положеннями цього Закону мораторій установлюється лише на перше півріччя 2015 року і не стосується ні ДФС, ні Державної фінансової інспекції (далі – ДФІ). Їх контролюючі функції передбачені іншими актами. Так, ДФІ не може перевіряти тих суб’єктів, які не мають відношення до державних коштів (у таких випадках контролери можуть проводити лише звірки).

А ось органи ДФС обмежені мораторієм згідно із Законом № 71, який передбачає внесення змін до Податкового кодексу та деяких інших актів у рамках податкової реформи. Цей мораторій поширюється на підприємства, у яких річний обіг коштів становить до 20 млн грн. Органи ДФС можуть проводити перевірки лише в частині сплати ПДФО, ЄСВ, у розрізі РРО, ПДВ на імпортні та підакцизні товари. Отже, перевіряти суб’єктів підприємництва заборонено всім контролюючим органам, окрім ДФС і ДФІ.

– Відповідно до Закону № 76 чимала частина бізнесу отримала право домовитися з державою на взаємовигідних умовах, забути колишні незаконні схеми і «податкові ями». Проте можливість «обнулитися» перед податковими органами породила більше запитань, аніж відповідей. Наприклад, податківці пропонують заплатити 5 % за операціями з фірмами, які закриті ще в 2013 році та виключені з Єдиного держреєстру. Що ж робити?

– Відповідь очевидна: або погоджуватися на такий компроміс, або не погоджуватися. Проблема в іншому: якими будуть наслідки? Згідно із Законом № 71 прийняття рішення про згоду на процедуру податкового компромісу не впливає на податкові зобов’язання контрагентів. Отже, ліквідовано контрагента чи ні, не важливо. Має значення інше: платник податку визнає себе порушником, визнає суму сплати, яку самостійно донараховує після проведення коригуючого розрахунку. І, ясна річ, від цієї суми він уже відмовитися не має права. У свою чергу, контролюючі органи на такий компроміс можуть і не погодитися. Тут виникає ризик: платник податку все одно зобов’язаний сплатити узгоджену суму, незважаючи на те, що на списання 5%-вої суми податківці не погодились. Також треба врахувати, що під час проведення коригуючого розрахунку платник податку подає перелік усіх операцій, які визнаються порушенням законодавства. І ось тут виникає ще один ризик: Закон № 71 звільняє від кримінальної відповідальності лише за ст. 212 (ухилення від сплати податків) та ст. 2121 КК (ухилення від сплати ЄСВ). У разі виявлення інших злочинів податкова міліція відкриватиме кримінальне провадження.

«Органи ДФІ не можуть перевіряти тих суб`єктів, які не мають відношення до державних коштів (у таких випадках контролери можуть проводити лише звірки). Органи ДФС можуть проводити перевірки лише в частині сплати ПДФО, ЄСВ, у розрізі РРО, ПДВ на імпортні та підакцизні товари».

– За усталеною традицією, у країні щорічно організовують кілька популярних видів перевірок. Що зараз у податківців «у моді»? До чого готуватися платникам податків?

– Останнім часом кількість податкових перевірок значно зменшилася. Тому навряд чи інспектори самі придумають, кого і як перевіряти. Але з’явились певні цікавинки, пов’язані з податковим компромісом: у таких випадках треба сплатити 5 % суми заниження податкового зобов’язання, а решта 95 % вважається погашеною державою. Доволі часто контролери цією «цукеркою» зловживають: під час перевірок безпідставно донараховують відповідні суми і намагаються примусити керівників підприємств погодитися на процедуру податкового компромісу. При цьому штрафні санкції до платника податків не застосовуються, а пеня не нараховується. Наприклад, одному з наших клієнтів інспектор безпідставно нарахував податок на прибуток із векселя, який уже був оплачений. Сума становила близько 2 млн грн. і була частково сплачена у грудні 2013 року та січні 2014-го. Проте податківець дійшов висновку, що вексель підлягав оплаті саме до 31 грудня 2013 року. Таким чином, вексельну суму, яка була сплачена на початку 2014 року, податківець виключив із витрат і «запропонував» податковий компроміс. Унаслідок цього підприємець опинився перед вибором: звернутися до суду чи погодитись на сплату 5 % суми, яку податківець визначив як заниження податкового зобов’язання.

Інколи трапляються перевірки, пов’язані з кримінальними провадженнями. У разі встановлення факту порушення податкового законодавства інспектори можуть передати акт перевірки до податкової міліції. У свою чергу, слідчі ухвалюють рішення про проведення податкової ревізії-перевірки у рамках кримінальної справи (згідно із ст. 36 та 40 КПК).

– Що робити, коли податківці можуть заблокувати приймання електронної звітності?

– Якщо є такі побоювання, варто перестрахуватися. Наприклад, скористатися звичайною поштою (не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання звітності). У разі блокування електронної звітності необхідно зафіксувати сам факт її неприйняття податківцями. Ця процедура може бути оскаржена шляхом надання доказів для адміністратівного судочинства. Такі дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, показання свідків, письмових та речових доказів, висновків експертів (згідно із ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства).

– Останнім часом виникає чимало запитань щодо дій Нацбанку: надто багато він видає заборон, незважаючи на те, що постанови НБУ не зареєстровані в Мін’юсті. Наскільки правомочні такі дії регулятора, через які у юридичних і фізичних осіб виникають фінансові втрати?

– Нацбанк має повноваження видавати нормативно-правові акти, але не зобов’язаний реєструвати їх у Мін’юсті. Оскаржувати такі акти можна в адміністративному суді. У разі виникнення спору потрібно посилатися на ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства, яка дозволяє суду не застосовувати акт НБУ, що суперечить законодавству.

– У зв’язку із цим хотілося б навести такий приклад. У Дніпропетровську проводили семінар за участю головного редактора «Балансу» Ольги Целуйко. Багатьох його учасників, зокрема, цікавило, навіщо Нацбанк своєю Постановою № 758 увів обмеження у сфері валютних операцій. До речі, 03.03.15 р. Нацбанк ухвалив Постанову № 160, яка не лише повторила ці заборони, а й ввела нові...

– Звичайно, можна спробувати оскаржити зазначені постанови НБУ через адміністративний суд. Але при цьому не треба забувати ст. 44 Закону від 20.05.99 р. № 679-XIV «Про Національний банк України», згідно з якою НБУ видає нормативно-правові акти щодо ведення валютних операцій, установлює ліміти відкритої валютної позиції для банків та інших установ, які купують та продають інвалюту, порядок проведення обов’язкового продажу, визначає розмір надходжень в інвалюті, що підлягають обов’язковому продажу, змінює строки розрахунків за операціями з експорту та імпорту товарів.

«Погодившись на процедуру податкового компромісу, платник податку визнає себе порушником і самостійно донараховує суму сплати після проведення коригуючого розрахунку. Тут виникає ризик: платник податку все одно зобов’язаний сплатити узгоджену суму, навіть якщо на списання 5%-вої суми податківці не погодились. Також треба врахувати, що під час здійснення коригуючого розрахунку платник податку подає перелік усіх операцій, які визнаються порушенням законодавства. І ось тут виникає ще один ризик: Закон від 28.12.14 р. № 71-VIII (далі – Закон № 71) звільняє від кримінальної відповідальності лише за ст. 212 (ухилення від сплати податків) та ст. 2121 (ухилення від сплати ЄСВ) Кримінального кодексу (далі – КК). У разі виявлення інших злочинів податкова міліція відкриватиме кримінальне провадження».

– Давайте розглянемо конкретну ситуацію. Торік від засновника-нерезидента представники підприємства отримали поворотну фіндопомогу на строк більше 365 днів. Вони знали, що у 2014 році доведеться включити цю суму в доходи, але не переживали, адже договір закінчується в 2015 році, отже, в цьому році вони віднесли б таку суму до витрат. Проте внаслідок податкової реформи у січні 2015 року із Податкового кодексу виключили положення про фіндопомогу, тобто згадану суму до витрат вже не можна зарахувати. Вирішили повернути допомогу заднім числом, тобто 2014 роком. Для цього було укладено додаткову угоду до договору, яким передбачено більш ранній строк повернення фіндопомоги (щоб в одному періоді були і доходи, і витрати). Але тут «допомогла» Постанова № 758, яка заборонила змінювати договори з нерезидентами щодо повернення позик. Чи може підприємство вимагати через суд відшкодування збитків від Нацбанку, через який воно постраждало?

– Дійсно, торік діяла норма податкового законодавства, яка дозволяла користуватися поворотною фінансовою допомогою більше 365 днів. Сума такої допомоги при отриманні зараховувалася до доходів, а в разі повернення – до витрат. І, зрозуміло, що Постанова № 758 негативно вплинула на цей процес. Але чи можна вимагати компенсацію внаслідок збільшення податків через дії НБУ?

По-перше, слід довести, що підприємство понесло збитки. Навряд чи адмінсуд погодиться визнати сплату податків як нанесення збитків. По-друге, ще треба довести неправомірність таких дій, як видання Постанови № 758.

У нинішніх умовах, коли політична доцільність превалює над законом, досить важко спрогнозувати рішення суду: чи стане він на сторожі закону, чи займе позицію держави, щоб стабілізувати валютну ситуацію в країні? Доволі часто судді схиляються до захисту державних інтересів.

– А як у такому випадку мало діяти підприємство?

– Тут варто звернути увагу на такий момент: Постанова № 758 забороняє віддавати інвалюту. Але якщо резидент домовляється з нерезидентом про повернення суми у гривневому еквіваленті, це не вважається порушенням законодавства.

– Отже, на подібні дії Нацбанку ліпше придумати свої протидії?

– Я б сказав так: якщо ми не погоджуємося з діями Нацбанку чи іншого державного органу, нам доведеться вступати у публічні правовідносини з ним. Характерна особливість цих правовідносин полягає у тому, що правила гри визначає держава. Тобто, щоб не грати за такими правилами, краще робити розрахунки не в іноземній валюті, а в національній. У такому разі Постанова № 758 бізнесу не нашкодить.

– А якщо все-таки ризикнути зіграти за правилами держави? Невже такі справи для бізнесу завжди програшні?

– Так однозначно стверджувати не варто. Був такий випадок: резидент зробив передоплату на користь нерезидента. Але той пізніше зрозумів, що здійснити поставку товару вчасно не вдасться. Оскільки за кожен день прострочення «світила» пеня (0,3 % суми за кожен день прострочення), сторони вирішили розірвати договір на поставку і повернути кошти резиденту. Утім податківці таки нарахували пеню за прострочення поставки товару в Україну. Розглядаючи відповідний позов, суди дійшли висновку, що договір поставки припинено в межах строку поставки, тому не має підстав для валютних розрахунків. Та й сам факт повернення передоппати не є валютною виручкою. Таким чином, неправомірне рішення державного органу (податкової служби) щодо пені довелося скасувати.

«Якщо ми не погоджуємося з діями Нацбанку чи іншого державного органу, то нам доведеться вступати в публічні правовідносини з ним. Характерна особливість таких правовідносин полягає у тому, що правила гри визначає держава. Тобто, щоб не грати за такими правилами, краще робити розрахунки не в іноземній валюті, а в національній. У такому разі постанова Правління НБУ від 01.12.14 р. № 758 (далі – Постанова № 758) бізнесу не нашкодить».